代孕合法嗎

案例簡(jiǎn)介：

汪某通過(guò)一家代孕公司與未婚女子劉某簽訂了一份代孕協(xié)議，在協(xié)議中約定：(1)雙方是在完全自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的代孕協(xié)議。乙方完全自愿為甲方代孕;(2)甲方付代孕方代孕報(bào)酬總額為16萬(wàn)元;(3)乙方不得主張撫養(yǎng)權(quán)、探視權(quán)等一切權(quán)利;(4)受孕的方式：自然受孕(性生活受孕)。汪某、劉某分別作為甲方和乙方在合同書(shū)上簽字，然而在履行過(guò)程中雙方產(chǎn)生了糾紛，那么該代孕協(xié)議是否合法有效呢?

法律分析：

關(guān)于法律適用問(wèn)題

由于本案雙方當(dāng)事人簽訂的代孕協(xié)議因涉及有關(guān)身份關(guān)系，根據(jù)《合同法》第2條規(guī)定，“本法所稱(chēng)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”，因此該代孕協(xié)議不應(yīng)適用《合同法》規(guī)定，而應(yīng)適用我國(guó)《民法通則》相關(guān)規(guī)定。

代孕協(xié)議的法律效力

本案汪某和作為代孕母親的劉某通過(guò)發(fā)生直接性關(guān)系而受孕，劉某系未婚女性，其代孕出于牟利之目的，根據(jù)《民法通則》第58條規(guī)定，“下列民事行為無(wú)效：……(五)違反法律或者社會(huì)公共利益的;(六)以合法形式掩蓋非法目的的。無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力”。因此，通過(guò)發(fā)生直接性關(guān)系而受孕的代孕協(xié)議是以合法形式掩蓋非法目的，有悖于公序良俗，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。

無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力，因此汪某無(wú)需按照協(xié)議的約定向劉某支付代孕報(bào)酬16萬(wàn)元，劉某也無(wú)需按照協(xié)議的約定與汪某進(jìn)行性生活達(dá)到懷孕目的。如果由于汪某的行為導(dǎo)致了劉某人身權(quán)益的損害，劉某可以主張侵權(quán)損害賠償。

溫馨提示：

對(duì)于代孕方而言，由于代孕協(xié)議違反了《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致了該協(xié)議的無(wú)效性，一旦出現(xiàn)糾紛代孕方往往無(wú)法拿到約定的代孕報(bào)酬，而且也可能面臨著極大的健康風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于想要通過(guò)代孕解決不孕問(wèn)題的家庭而言也存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)，首先是代孕方身體素質(zhì)、生活習(xí)慣等難以完全監(jiān)控，有可能不利于胎兒的健康發(fā)育，甚至導(dǎo)致出現(xiàn)先天缺陷的嬰兒;其次即使生出健康的孩子，由于代孕媽媽仍然具有法律上賦予的母親的權(quán)利如探視權(quán)等，現(xiàn)實(shí)中也有可能出現(xiàn)代孕媽媽爭(zhēng)取孩子撫養(yǎng)權(quán)的情況，或者是代孕媽媽收取了部分代孕報(bào)酬后自行流產(chǎn)的現(xiàn)象，甚至也存在因?yàn)榇袐寢屌c男方日久生情后導(dǎo)致原有的婚姻家庭關(guān)系破裂的案例。

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