婚姻法解釋(三)雖然有許多亮點，但也有污點或缺點?？陀^地說，一個司法解釋沒有缺點是不可能的。關鍵是如何發(fā)現(xiàn)缺點，并加以檢討和改進，以便最終消滅缺點。有鑒于此，筆者將自己所認為之主要缺點列舉出來，并稍加分析，以供大家評判。

首先應當指出的是，筆者所說的缺陷，只是一孔之見，有些缺陷在他人看來則是優(yōu)點。筆者所認為婚姻法解釋(三)之缺陷，歸納起來主要有三個方面：1、解釋條文內容錯誤;2、解釋條文內容正確，但理論基礎錯誤;3、解釋條文的立場錯誤。至于其他問題，如解釋第15條的規(guī)定(屬于不解決實際問題，價值不大的規(guī)定)等，不在此討論。

一、解釋內容錯誤

解釋內容錯誤，就是解釋條文規(guī)定的內容是錯誤的或者明顯不恰當。這種情形在解釋中有兩處。

(一)解釋第1條第2款的規(guī)定明顯錯誤

解釋(三)第1條第2款規(guī)定，婚姻登記瑕疵糾紛通過行政復議或行政訴訟解決。該規(guī)定沒有選擇民事訴訟而選擇行政復議或行政訴訟，顯然不符合婚姻訴訟的特點和現(xiàn)行法制狀況。1、所謂“行政復議”行不通。行政復議法頒布于婚姻法修訂之前，修訂后的婚姻法對婚姻無效的列舉式立法模式，已經排除了通過行政手段撤銷婚姻的可能，而且行政復議的功能也不適用涉及確認婚姻關系效力的糾紛。因而，對涉及確認婚姻關系的婚姻登記糾紛，不能適用行政復議法。為此，國務院根據(jù)修訂婚姻法的規(guī)定，在《婚姻登記條例》和有關規(guī)定中，均已經取消了婚姻登記機關處理婚姻登記瑕疵糾紛的職能和權力，行政機關已經無權處理婚姻瑕疵糾紛，不能通過行政復議程序解決。2、所謂“行政訴訟”，也不符合婚姻糾紛特點。由于受行政訴訟功能限制，婚姻登記瑕疵糾紛難以通過行政訴訟解決。因而，解釋的規(guī)定實際上只是一種畫餅充饑，在立法形式上作了一種應付性交代，事實上根本不管用，如同一張空頭支票。3、婚姻登記是民事登記，婚姻登記瑕疵糾紛是民事糾紛，應當通過民事訴訟解決，解釋未予明確，是一種失策。關于該條文的缺陷分析，詳見《<婚姻法>解釋(三)中的空頭支票如何兌現(xiàn)?》、《行政復議法不適用涉及確認婚姻關系效力的婚姻登記瑕疵糾紛》等。

(二)“變更監(jiān)護關系后”才能代為起訴離婚的規(guī)定不當

解釋(三)第8條規(guī)定，“無民事行為能力人的配偶有虐待、遺棄等嚴重損害無民事行為能力一方的人身權利或者財產權益行為，其他有監(jiān)護資格的人可以依照特別程序要求變更監(jiān)護關系;變更后的監(jiān)護人代理無民事行為能力一方提起離婚訴訟的，人民法院應予受理”。該條中規(guī)定的“變更監(jiān)護關系后”，才能代為起訴離婚的規(guī)定不僅多此一舉，而且明顯不當。

無行為能力人的其他法定代理人代理離婚訴訟，根本不需要變更監(jiān)護權，上述規(guī)定不僅增加訴累，且理論邏輯不通。

無行為能力人離婚訴訟，不能由配偶代理，主要是因為“夫妻之間訴訟，此利益相反”，其配偶不能代理訴訟，而應由其他法定代理人代理訴訟，或者從其他親屬或非親屬中選定或法院指定代理人。這種離婚訴訟代理根本無需以變更監(jiān)護為條件，國外和我國臺灣地區(qū)均是如此。

如果他人代理無行為能力人對其配偶提起訴訟，都以變更監(jiān)護關系為條件，無論是從邏輯上，還是從客觀現(xiàn)實來講，都是行不通的。比如，無行為能力人受到其配偶虐待或遺棄時，無行為能力人的近親屬不是代理無行為能力人起訴離婚，而是代理無行為能力人起訴其配偶停止虐待或遺棄等侵權行為，對此，按照解釋規(guī)定的邏輯，豈不是也要先變更監(jiān)護關系，近親屬才能起訴，待打完官司后再把監(jiān)護權變更給無行為能力人的配偶嗎?

如果按照這種邏輯再繼續(xù)深究，問題就更大了。假如無行為能力人的近親屬沒有變更監(jiān)護關系就不能行使訴權，那無行為能力人的近親屬沒有取得監(jiān)護權，又怎么能夠行使變更監(jiān)護關系的權利呢?按照解釋的邏輯，無行為能力人的其他近親屬根本無法取得監(jiān)護權。

所以，解釋的理論經不起推敲，容易給司法造成混亂，徒增當事人訴累和司法負擔。實際上，這種訴訟根本不需要以變更監(jiān)護關系為條件。

1、從實體法和程序看，無行為能力人的法定監(jiān)護人可以代理起訴離婚，沒有法律障礙。2、有的近親屬事實已經在行使監(jiān)護職能，并不存在監(jiān)護權爭議，沒有必要再搞法律形式上的變更。3、監(jiān)護與代理訴訟，是兩個不同性質的法律問題。4、離婚起訴并不一定判決離婚。所謂“受虐待、遺棄”只是一種訴訟事由，是否成立需待審判后確認。起訴后判決不離婚怎么辦?5、“夫妻之間訴訟，利益相反”，其性質決定了必須由他人代理。詳見筆者《無行為能力人離婚訴訟不需要變更監(jiān)護權》。

當然，無行為能力人如果存在監(jiān)護不落實或有爭議時，無論是離婚或不離婚，法院都可以依法指定監(jiān)護人。但這是另一法律性質的問題，它與是否可以提起離婚訴訟沒有必然關系。

二、解釋內容正確，但理論基礎錯誤

解釋內容正確，但理論基礎錯誤，就是解釋條文本身的內容沒有問題，但作為解釋的理論根據(jù)卻是錯誤的。這主要是從解釋條文與高法關于解釋條文的理由說明中發(fā)現(xiàn)的。

從高法關于解釋條文的理由說明中發(fā)現(xiàn)，解釋理論基礎錯誤的情形，主要有三個方面。

(一)以財產訴訟證據(jù)規(guī)則作為親子訴訟推定規(guī)則的根據(jù)不當

盡管我極力主張司法解釋規(guī)定親子關系訴訟，但其法理卻與高法不盡相同。解釋第2條關于親子關系訴訟的規(guī)定，我沒有什么異議，但對高法關于該規(guī)定的法理基礎卻有不同看法。

高法《婚姻法》司法解釋(三)新聞發(fā)布稿，在解釋親子關系訴訟推定規(guī)則時指出：“在處理有關親子關系糾紛時，如果一方提供的證據(jù)能夠形成合理的證據(jù)鏈條證明當事人之間可能存在或不存在親子關系，另一方沒有相反的證據(jù)又堅決不同意做親子鑒定的，人民法院可以按照2002年4月1日開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條的規(guī)定做出處理，即可以推定請求否認親子關系一方或者請求確認親子關系一方的主張成立，而不配合法院進行親子鑒定的一方要承擔敗訴的法律后果?！痘橐龇ń忉?三)》第二條對此予以了確認”。

這里所謂“確認”親子關系訴訟直接適用證據(jù)規(guī)則第75條，是不當?shù)?。這是將財產訴訟證據(jù)規(guī)則直接適用身份關系訴訟，其理論基礎是錯誤的。身份關系訴訟與財產訴訟性質不同，其訴訟程序和證據(jù)規(guī)則均不相同。親子關系雖然可以推定，但其推定的法理基礎和方法不同。親子關系推定有法律推定和事實推定兩種形式。法律推定由法律直接規(guī)定，但我國目前尚無親子關系法律推定的規(guī)定。事實推定，就是完全根據(jù)客觀事實推定親子關系的有與無。親子關系事實推定，并不能完全依據(jù)某一既成的證據(jù)規(guī)則直接推定，而應當以客觀真實性為原則。它是對客觀事實綜合判斷后得出的結論，而不是簡單根據(jù)證據(jù)規(guī)則推定出來的結論。親子關系推定或判斷，不是機械適用一種“死”的證據(jù)規(guī)則，而是一種“活”的司法審查判斷活動。具體講，親子關系推定或判斷，應當包括三個方面內容：1、客觀事實的審查;2、職權調查;3、自由心證。

為了確保親子關系推定或判斷具有最大限度的真實性和可信性，即是一方拒絕鑒定，也不能直接按照證據(jù)規(guī)則第75條推定，而應當對訴訟事實進行全面審核，對于需要進一步查明相關事實的，法官應當依職權調查或責令當事人補充證據(jù)，在窮盡一切事實或證據(jù)后，法官再對全案事實進行綜合分析判斷，得出概率性最大或最可靠的結論。這個分析判斷過程，理論上稱之為“自由心證”。法官根據(jù)“自由心證”可以判決原告的主張成立，也可以判決原告的主張不成立。而絕不能按照證據(jù)規(guī)則第75條一律推定原告主張成立。

因而，親子關系的推定或判斷結果，實際上是法官“自由心證”的結果，而不是依據(jù)證據(jù)規(guī)則推定出來的結論。如果“確認”親子關系訴訟直接適用證據(jù)規(guī)則第75條，法官就應當受該證據(jù)規(guī)則的拘束，這不符合身份關系訴訟的特點，容易造成司法誤導，產生負面影響。

(二)把“離婚”作為財產協(xié)議生效的“附條件”不妥

解釋第14條規(guī)定：“當事人達成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財產分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應當認定該財產分割協(xié)議沒有生效，并根據(jù)實際情況依法對夫妻共同財產進行分割”。

《婚姻法》司法解釋新聞發(fā)布稿，在解釋未離婚的離婚協(xié)議中的財產協(xié)議內容之所以不生效時指出，“離婚問題事關重大，應當允許當事人反復考慮、協(xié)商，只有在雙方最終達成一致意見并到民政部門登記離婚或者到法院自愿辦理協(xié)議離婚手續(xù)時，所附條件才可視為已經成立。如果雙方協(xié)議離婚未成，當事人一方有翻悔的權利，事先達成的離婚協(xié)議沒有生效，對夫妻雙方均不產生法律約束力，不能作為人民法院處理離婚案件的依據(jù)”。這里所謂“所附條件”沒有生效，顯然是把“離婚”作為財產協(xié)議生效的“附條件”。

把離婚作為財產分割協(xié)議生效的“附條件”，這種理解不妥。“離婚”不能成為財產協(xié)議生效的“附條件”。離婚與離婚財產分割兩者之間不是一種附條件關系，而是一個整體行為(復合行為)中所包含的兩種不同內容。關于身份行為的類型，理論上有一種“三分法”，即形成行為、附隨行為、支配行為。就離婚而言，解除婚姻關系的離婚行為屬于形成行為，離婚財產分割和子女撫養(yǎng)屬于附隨行為。離婚行為決定財產分割和子女撫養(yǎng)，沒有離婚就不存在離婚財產分割和離婚子女撫養(yǎng)問題。因而，把“離婚”作為財產協(xié)議生效的“附條件”，有一種本末倒置之嫌。離婚與離婚財產分割和子女撫養(yǎng)協(xié)議是一個復合體，如果硬要區(qū)分離婚與離婚財產分割之間的關系，則更類似于主合同與從合同的性質，即離婚是主，財產分割、子女撫養(yǎng)是從。那么，主合同不成立或不生效，從合同無從成立或生效。在一定程度上講，離婚財產分割與子女撫養(yǎng)，是離婚時必須解決的“善后”事宜，然而，不離婚，哪有“善后”?

同時，把離婚作為財產協(xié)議的附條件，就是把身份關系作為財產關系的附條件，這一般也是不允許的。因為把離婚作為附條件，容易助長人們人為制造離婚條件或理由，以成就所謂的附條件，這必將破壞婚姻穩(wěn)定。因而，把離婚作為財產協(xié)議的附條件，往往會引起有效與無效之爭。

(三)分割婚內財產的理論基礎是非常夫妻財產制而不是物權法第99條

解釋第4條規(guī)定了婚內可以分割夫妻共同財產。高法在解釋為什么要規(guī)定第4條時指出：“現(xiàn)行物權法第99條的規(guī)定也突破了傳統(tǒng)民法的共有理論，即允許共同共有人在特殊情況下請求分割共有物，同時還要保持共有關系。但是，在不解除婚姻關系的前提下對夫妻共同財產予以分割只能是一種例外，必須具有”重大理由“，否則其負面效應不可低估”。很顯然，高法是把物權法第99條作為第4條的解釋依據(jù)，只是增加了需要有“重大理由”這樣一個限制性條件。我認為，把物權法第99條作為解釋第4條的依據(jù)，也是不當?shù)摹＝忉尩?條的真正根據(jù)應當是“非常夫妻財產制”。因而，應當援引非常夫妻財產制原理，而不是一般共有財產分割之法理。

所謂非常夫妻財產制，是指夫妻在婚姻關系存續(xù)中，因發(fā)生特定事由，適用通常法定財產制或約定財產制難以維持正常的夫妻財產關系時，依據(jù)法律之規(guī)定或經夫妻一方申請，由法院宣告終止原來的財產制而適用分別財產制。法律設置非常財產制目的在于，發(fā)生特定事由后，在不解除婚姻關系前提下，依法變更原夫妻財產制類型，改采分別財產制，夫妻財產各自獨立，分別行使權利，以保障夫妻一方財產利益不受損害，同時維護交易安全。解釋第4條所規(guī)定的情形，正好符合非常夫妻財產制的特征，應當適用該法理。實際上，如果大膽一點，還可以在解釋第4條中直接使用“非常夫妻財產制”的概念。如關于家事代理、親子關系推定等，婚姻法都沒有規(guī)定，司法解釋都直接作了規(guī)定，“非常夫妻財產制”又何尚不能呢?

同時，單純分割共同財產，而不實行分別財產制，其分割財產的意義不大，因為根據(jù)婚姻法規(guī)定，在婚姻存續(xù)期間，各自所得的財產為共有財產，雙方并沒有從根本上擺脫共有關系。因而，單純分割共同財產與夫妻財產有的共有制兩者之間存在矛盾，只有非常夫妻財產制才是解決這一問題的有效途徑。

三、解釋立場錯誤

解釋立場錯誤，就是沒有站在親屬法或身份法的立場，而是站在財產法的立場解釋夫妻財產或身份財產，或者就是純財產法理論左右身份財產，忽視身份財產的特點，使一般財產制度與身份財產制度缺乏有機結合或銜接。

這類解釋不屬于嚴格意義上的錯誤解釋，只是立法者所站的立場不同罷了。因而，這類解釋在純財產法學者看來是正確的，并得到純財產法學者充分肯定。但由于解釋過分地突出純財產法的特點，有些內容幾乎就象“有產者資產保護法”或“防止資產流失法”。因而，其規(guī)定不太符合身份財產的本質，在身份關系中有些水土不服。如解釋第7條、第10條即具有濃厚的純財產法色彩。其中，解釋第7條將婚后父母出資為子女購買的房屋，沒有約定的情況下，分別為各子女的個人財產，或者根據(jù)出資比例按份共有。這一規(guī)定顯然是把共有作為例外。

我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的“法定夫妻財產共有制”是以共有為原則，個人(約定)為例外。解釋第7條規(guī)定正好與之相反，這一規(guī)定不僅違反了婚姻法所確定的夫妻財產制的一般原則，也與身份財產制的本質屬性不相融。尤其是在婚內根據(jù)父母投資比例按份共有的規(guī)定，與“合伙財產法”別無二致。

又如，解釋第10條以房屋購買合同作為認定房屋產權的根據(jù)，完全是一種套用物權法的“公式化物權主義”或“形式物權主義”的表現(xiàn)。按照物權法的“公式”套用按揭房屋，在形式上看好像頗有法理根據(jù)，但所謂合同買受人已經取得房屋物權，實際是一種“虛物權”，如果婚后不付房款，其房屋最終必然喪失。解釋既忽視了物權或財產形成的本質屬性，更忽視了身份財產的特點，把婚后共同投資(包括婚后投資占70%以上)的房屋都認定為婚前個人財產。這不僅造成事實上的不公，在法理上也并不像有些人物權法學者所說的那樣，毫無破綻。這里只舉兩個點說明：

1、既然解釋認定婚后另一方投資為債權，那怎么又規(guī)定離婚時，“對財產增值部分，由產權登記一方對另一方進行補償”，而不規(guī)定直接按債權處理呢?這豈不是一種自相矛盾的規(guī)定嗎?即債權性質，按物權處理，使債權與物權糾纏不清。

如果規(guī)定房屋是一方婚前個人的，房屋增值也當然是個人的，另一方怎么能分增值呢?如果房屋降價后又怎么處理?既然認定婚后一方投資為債權，就只能按一般債權處理，不能考慮房屋增值。而解釋在定性與處理上的自相矛盾，實際上是其定性錯誤而無法適用具體情況或不能自圓其說時，而作出的一種自我否定性規(guī)定。

2、解釋沒有區(qū)分“期房”與“現(xiàn)房”。對按揭“期房”來講，沒有取得產權，僅從物權法的形式上考察，認定為個人婚前財產，根據(jù)明顯不足。即使“現(xiàn)房”按揭，所謂取得了物權(產權)也是一種“虛物權”或“有限物權”(不完整物權)，它與非抵押物權不能同日日語，這是所有人都明白的道理。因為對買房者來說，通過分期付款的按揭方式取得所購商品房的所有權，其含義有二：一是可以在規(guī)定的期限內分期付款;二是在付清房款前，房子的所有權被“按”著，待付清房款后才能“揭”(取)到手。也就是說，在房款沒有付清前，房子被抵押權人“按”著，買房者不能擁有實質意義上的產權或完整物權。相反，如果買房者違約，抵押權人可以處分房屋。因而，如何破解通過按揭方式的“變戲法”所獲取的形式主義物權的“迷宮”，才是解決問題的關鍵所在。解釋只看到物權的“皮”，而不見物權的“質”。把“首付”等同于物權或產權，把本來相互關聯(lián)的債權與物權截然分離，忽視房屋被抵押以及購買房屋取得其物權的實質要素，即購房投資對房屋產權的影響，特別是把這種沒有取得完整物權的房屋，按照一般物權公式適用于身份財產，則更欠妥當。

首先、解釋采取形式物權主義理論，把婚后共同支付房款推定為債權，不符合當事人支付房款的真實意思和實際情況。對于一般人來見，為他人支付剩余房款，既可以是單純的借貸，也可以是“物權加入行為”，即原合同購買人因無法支付剩余房款等因素，邀約或準許他人參與購房，共同支付余款，共同擁有房屋。當然，對于一般人來講，加入購房行為雙方必須有約定，否則，只能視為一種單純借貸。但夫妻關系則不一樣，因為夫妻之間以共有為原則，個人為例外。對于未取得完全物權的房屋，婚后夫妻共同支付余款，雙方沒有任何借貸的合意或意思，其本意當然是共同對婚前不完整產權的“續(xù)購”，而不是向一方借貸。但解釋卻按照形式物權主義理論的既定公式，違背當事人意志和實際情況，強行推定是一種借貸關系，這顯然脫離實際情況，有強奸民意之嫌。

其二、在身份財產中，生搬硬套物權理論，或者一律簡單地套用物權理論“公式”，在許多情況下行不通。比如，按照解釋的物權理論邏輯推論，婚前一方取得的土地或山林承包合同(包括經營一年或數(shù)年者)，其經營權或收益人也只能是婚前一方個人的。另一方婚后的投資只能是債權，另一方參與經營或勞動只能視為“幫工”或“雇工”。

可見，對于婚前一方取得了形式上的物權或有限物權，需要婚后繼續(xù)投資的延伸行為，一律認定是一種債權行為，不無檢討的余地。

實際上，解釋第10條所列之不完整產權房屋，根據(jù)婚前與婚后投資比例分段計算，實行安份共有，是最簡單、最合理的方案。同時，也是最靈活的方案。它既可以在一般情況下根據(jù)房屋投資多少確定房屋歸屬和利益分配，又可以在特殊情況下，作出靈活安排(考慮困難或無房一方利益以及銀行還貸情況等)。這一方案包括婚姻雙方當事人在內的所有老百姓都很擁護，而且與物權法與婚姻法也不相矛盾。對此，我曾作過專門論述。也許是因為這突破了機械形式物權主義桎梏，難以被人接受;也許是人微言輕，未被引起重視。

解釋之所以會出現(xiàn)上述缺陷，其原因當然是多方面，但最主要原因是長期以來重財產輕身分的結果。在我國，無論是理論上還是司法實踐中，重財產輕身份的現(xiàn)象十分嚴重。有關其具體表現(xiàn)，我在《法學研究從身份到契約之反思——<婚姻訴訟前沿理論與審判實務>別序》有詳細介紹，這里不再贅述。

由于從理論到實踐都只重視一般財產法的研究，而不重視身份關系和身份財產的研究，難免在制定法律或適用法律時，無論是純粹的身份關系，還是身份財產關系，都直接套用純財產法原理。這次的解釋三當然也不例外。同時，由于不重視身份法，對身份法的一些基本特征或制度不甚了解，以致作出一些與身份關系性質不符，乃至與現(xiàn)行法律制度不符合的規(guī)定，如解釋第1條2款的規(guī)定即是如此。

有人認為，這是婚姻法“回歸民法”的結果，甚至認為婚姻法不應該“回歸民法”。在我看來，婚姻法本姓“民”，不存在“回歸民法”問題，只存在“正名”問題，即為婚姻法的“民法性質”正名。

過去將婚姻法作為獨立的部門法，只是提高了婚姻法的地位，即把婚姻法與財產法并重，但這并沒有改變婚姻的民法屬性。

民法由兩部分構成，即財產法和身份法?，F(xiàn)在的關鍵問題，就是要重新重視身份法的地位和獨特品質。身份法和財產法雖然都屬于民法，但兩者的性質和適用規(guī)則并不完全一樣，有的甚至大相徑庭。有關這個問題，我在《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》中，用了一編(共四章)的篇幅作了介紹，在此不再贅述。這里，我只想呼吁，法學理論工作者和司法工作者，應當重視身份法的研究和適用，真正做到身份法與財產法并重。