一、破產(chǎn)能力的概念

破產(chǎn)能力這一概念源于德國的破產(chǎn)法理論，是指有破產(chǎn)原因的債務(wù)人具有的能夠依破產(chǎn)程序進(jìn)行債務(wù)清償?shù)姆少Y格。綜觀各國破產(chǎn)立法現(xiàn)狀，關(guān)于破產(chǎn)能力的規(guī)定主要有三種形式，即商人破產(chǎn)主義、一般人破產(chǎn)主義和折衷破產(chǎn)主義。商人破產(chǎn)主義是指僅有商人(包括商自然人、商合伙和商法人)才具有破產(chǎn)資格，其他人不能被宣告破產(chǎn)，其以1807年《法國商法典》為代表，比利時(shí)、意大利等國相繼仿效;一般破產(chǎn)主義則是指破產(chǎn)法對于商人及一般人均得適用，其為德國、日本、英美法系等國家采用;折衷破產(chǎn)主義是指商人和非商人均具有破產(chǎn)能力，只是商人適用的破產(chǎn)程序與非商人適用的破產(chǎn)程序不同，西班牙、丹麥、挪威等國采此立法。從我國目前破產(chǎn)法的規(guī)定來看，僅賦予了具有法人資格的企業(yè)的破產(chǎn)能力，而排除了其他民事主體的破產(chǎn)能力，這與各國的立法存在較大差別，對此，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍，賦予自然人和合伙組織以破產(chǎn)能力。從目前尚未通過的《破產(chǎn)法(草案)》來看，其賦予了自然人和合伙的破產(chǎn)法律資格。

(一)法人的破產(chǎn)能力

無疑地，法人應(yīng)當(dāng)具有破產(chǎn)能力，民法上法人制度的建立就是為了減少投資人的投資風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)法人不能償還自身債務(wù)時(shí)，只能通過破產(chǎn)免責(zé)。從各國破產(chǎn)立法來看，無論是商人破產(chǎn)主義、一般人破產(chǎn)主義或是折衷破產(chǎn)主義立法，均賦予法人破產(chǎn)能力，而我國現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度則也承認(rèn)法人具有破產(chǎn)能力。但在法人破產(chǎn)能力的立法上，各國往往又對幾種法人的破產(chǎn)能力作了限制或排除。包括：(1)公法人破產(chǎn)能力的排除;(2)公益法人和特種行業(yè)企業(yè)法人破產(chǎn)能力的限制或排除。如美國破產(chǎn)法規(guī)定，保險(xiǎn)公司、銀行、信托、證券交易、鐵路交通、郵政通訊等行業(yè)的法人不具有破產(chǎn)能力，對它們的資不抵債事件，由專門的成文法予以調(diào)整。

(二)自然人、合伙的破產(chǎn)能力

自然人、合伙是否有破產(chǎn)能力的問題，各國立法各有不同，采用商人破產(chǎn)主義立法的國家，只承認(rèn)以營利為目的的商人具有破產(chǎn)能力，允許商人通過破產(chǎn)來免除自身的償債義務(wù)，商人不僅包括商法人，也包括商自然人和商合伙組織。而采用一般人破產(chǎn)主義和折衷破產(chǎn)主義立法的國家，還承認(rèn)自然人具有破產(chǎn)能力，允許其通過破產(chǎn)免責(zé)。從各國立法來看，賦予自然人破產(chǎn)能力是一種趨勢，法國也在1967年的破產(chǎn)法修訂中放棄了商人破產(chǎn)主義，改為一般破產(chǎn)主義。但從我國實(shí)際情況來看，對于自然人破產(chǎn)能力的有無，筆者認(rèn)為應(yīng)采取商人破產(chǎn)主義立法。其理由及內(nèi)容有如下幾點(diǎn)：