企業(yè)破產(chǎn)抵押還有效嗎

破產(chǎn)案件審理中，對抵押財產(chǎn)效力認定存在幾個爭議較大的問題，對此類問題認定與否，會直接影響到抵押權(quán)人的別除權(quán)的實現(xiàn)，加之破產(chǎn)案件審理的特殊性，錯誤裁定一旦執(zhí)行便無法回轉(zhuǎn)，故本文審判實踐遇到的有關(guān)抵押財產(chǎn)從形式要件到權(quán)利實現(xiàn)中的爭議問題作初步探討。

在破產(chǎn)案件的審理中，常常會涉及到破產(chǎn)企業(yè)抵押財產(chǎn)效力的認定。抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。因抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)，它優(yōu)于所欠職工工資、勞動保護費用、稅款及一般債權(quán)的受償。抵押權(quán)人在債務(wù)不能如約履行時，可以對債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保的不動產(chǎn)或動產(chǎn)變價、拍賣并從中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，即別除權(quán)。所以是否確認抵押財產(chǎn)的效力會直接影響到抵押權(quán)人的別除權(quán)實現(xiàn)，加之破產(chǎn)案件審理的特殊性，錯誤裁定一旦執(zhí)行便無法回轉(zhuǎn)。因此，在破產(chǎn)案件審理中，正確認定破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)抵押效力在司法實踐中顯得特別重要。為此，筆-者僅就實踐中爭議比較大的幾個問題，談一談粗淺看法。

一、在形式要件不全的情況下抵押效力的確認

司法實踐中，有一些很普遍的情況：企業(yè)對債務(wù)的財產(chǎn)擔(dān)保大多以房產(chǎn)或土地使用權(quán)作為抵押物，而企業(yè)與債權(quán)人之間往往因為法律意識談薄或為了節(jié)約抵押登記中的費用，不簽訂書面抵押合同或簽訂抵押合同后又不辦理抵押物登記，如何確認這些意思表示真實而形式要件不全的抵押關(guān)系的效力是經(jīng)常遇到的問題。

1、未簽訂書面合同抵押關(guān)系的法律效力

抵押是一種要式法律行為，我國擔(dān)保法第38條明確規(guī)定：“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同”，因此，凡是1995年10月1日以后設(shè)定的抵押，未簽訂書面合同的一律認定抵押關(guān)系不成立，不予保護。而對于在此之前設(shè)定的抵押，因為擔(dān)保法不具有溯及力，應(yīng)依照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)第112條的規(guī)定處理，這一規(guī)定：“債務(wù)人或第三人向債權(quán)人提供抵押物時，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同或者在原債權(quán)文書中寫明，沒有書面合同，但有其他證據(jù)證明抵押物或者權(quán)利證書已交給抵押權(quán)人的，可以認定抵押關(guān)系成立?！钡档米⒁獾氖窃谄飘a(chǎn)案件審理中，債權(quán)人之間的權(quán)利之爭顯得特別突出，有可能出現(xiàn)債務(wù)人(破產(chǎn)企業(yè))與某些債權(quán)人關(guān)系比較好，而將其權(quán)利證書臨時交付的情況。因此對于因交付權(quán)利證書而確定的抵押關(guān)系，一旦其他債權(quán)人提出異議，就應(yīng)嚴格審查，凡有證據(jù)證明權(quán)利證書交付時間為法院受理破產(chǎn)案件前個月至破產(chǎn)宣告之日期間內(nèi)的，應(yīng)認定抵押關(guān)系不成立，對持有權(quán)利證書的抵押人的優(yōu)先受償權(quán)不予保護。

2、未辦理抵押登記的抵押關(guān)系的法律效力

辦理抵押登記是為了公示于社會，以免第三人因不知情而與抵押人在抵押物上成立其他權(quán)利而受到損害。擔(dān)保法規(guī)定必須到有關(guān)部門辦理抵押登記的，抵押合同自登記之日起生效，否則被視為抵押合同不成立。擔(dān)保法實施以前，未辦理抵押登記的抵押是否成立的問題。筆-者認為應(yīng)堅持法定的原則，即確認抵押效力嚴格依據(jù)當(dāng)時生效實施的法律或法規(guī)的規(guī)定，只有當(dāng)時法律、法規(guī)明確規(guī)定必須辦理抵押登記的，才能將是否登記作為是否生效的必要條件。目前有一個亟待解決的問題，抵押行為發(fā)生在新法實施之前，其抵押合同未予登記，那么抵押行為是否有效?本文認為，在新法公布后，設(shè)立抵押合同的雙方應(yīng)當(dāng)根據(jù)新法的規(guī)定補辦抵押登記手續(xù)，未予補辦，其抵押合同不具有法律效力，即債權(quán)人不能就其抵押財產(chǎn)享有別除權(quán)。

二、抵押物因抵押權(quán)人與抵押人設(shè)定抵押后并不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，抵押期間抵押物仍由抵押人占有和使用，如果抵押人宣告破產(chǎn)時，抵押物因抵押人的原因已被租賃、變賣或毀損，抵押權(quán)人是否還享有優(yōu)先受償權(quán)?如何實現(xiàn)其優(yōu)先受償權(quán)?

1、抵押物被租賃時抵押權(quán)的實現(xiàn)

抵押人在抵押期間將抵押物租賃他人的，依據(jù)我國法律規(guī)定，應(yīng)確認這種租賃關(guān)系是具有法律效力的，但當(dāng)?shù)盅喝似飘a(chǎn)時，抵押權(quán)人仍對已租賃的抵押財產(chǎn)享有優(yōu)受償?shù)臋?quán)利，但在處理抵押財產(chǎn)時須注意的是，在同等條件下，承租人對其已租賃的抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先購買權(quán)。

2、抵押物被變賣時抵押權(quán)的實現(xiàn)

首先應(yīng)查明第三人取得抵押物是善意還是惡意。凡是抵押人與第三人惡意串通損害抵押權(quán)人利益的，依據(jù)民法通則第五十八條第一款第(四)項關(guān)于“惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的”，民事行為無效的規(guī)定應(yīng)認定其行為無效，將抵押物收回，由抵押權(quán)人優(yōu)先受償。如果第三人是善意取得，變賣行為發(fā)生在擔(dān)保法實施以前的，那么依據(jù)《意見》第一百一十五條關(guān)于“抵押物如由抵押人自己占有并負責(zé)保管，在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人”的行為無效的規(guī)定，確定抵押人在與第三人買賣行為無效，由抵押權(quán)人優(yōu)先受償。如果變賣行為發(fā)生在擔(dān)保法實施以后，抵押人將辦理了抵押登記的抵押物在未通知抵押權(quán)人或告知受讓人的情況下實施轉(zhuǎn)讓行為，那么這一行為無效，法院應(yīng)按無效合同的有關(guān)法律規(guī)定處理，返回的抵押物由抵押權(quán)人優(yōu)先受償;如果抵押物并未辦理抵押登記，因抵押關(guān)系不具有對抗第三人的效力，那么抵押權(quán)人就因第三人買受行為而喪失抵押權(quán)，不再享有優(yōu)先受償權(quán)。

3、抵押物因抵押人原因滅失、毀損后抵押權(quán)的實現(xiàn)

抵押權(quán)系擔(dān)保物權(quán)，具有物質(zhì)上的代位性，抵押效力可以延伸到代替物上，但是對于代替物的限定，民法通則和擔(dān)保法的規(guī)定相差很大。關(guān)于擔(dān)保法實施以前設(shè)立的抵押，《意見》第一百一十四條規(guī)定：“抵押物在抵押人處滅失、毀損的應(yīng)當(dāng)認定抵押關(guān)系存在，并責(zé)令抵押人以其他財產(chǎn)代替抵押物?！钡盅喝诵嫫飘a(chǎn)時，抵押權(quán)人可以申請法庭責(zé)令抵押人以其他財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)。關(guān)于擔(dān)保法實施以后設(shè)立的抵押，擔(dān)保法第58條規(guī)定，“抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅，因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財產(chǎn)?！钡盅簷?quán)人只能就抵押物滅失后得的賠償金請求優(yōu)先受償權(quán)。

4、抵押物價值減少時抵押權(quán)的實現(xiàn)

抵押人在破產(chǎn)宣告時，抵押物評估價值明顯小于設(shè)立抵押時的價值，在這種情況下抵押權(quán)人對減少部分是否享有從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。筆-者認為不能，因為破產(chǎn)還債中，涉及到債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同時也涉及到債權(quán)人之間的公平受償關(guān)系。破產(chǎn)宣告時企業(yè)所擁有的全部財產(chǎn)(除抵押物外)屬于破產(chǎn)范圍，歸全體債權(quán)人所有，應(yīng)依據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定依法清償。如果先補足抵押物不足部分，應(yīng)勢必會損害其他債權(quán)人的合法利益，何況抵押權(quán)只應(yīng)涉及抵押物本身。抵押權(quán)人只能從抵押物折價、變賣或拍賣價款中優(yōu)先受償，不足部分只能向法院申請債權(quán)。

三、審理破產(chǎn)案件抵押財產(chǎn)效力問題的主要法律依據(jù)是民法通則、企業(yè)破產(chǎn)法、擔(dān)保法及最高人民法院司法解釋中的有關(guān)規(guī)定，特別是最高人民法院發(fā)[1997]2號《關(guān)于當(dāng)前人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題的通知》第七條規(guī)定：“對國有企業(yè)已確認為關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備或重要建筑物設(shè)立抵押而未經(jīng)政府主管部門批準的…………應(yīng)認定抵押合同無效?！边@一情況在司法實踐中存在較大分歧。

如何理解和適用“對國有企業(yè)已確認關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備和重要建筑物設(shè)立抵押而未經(jīng)政府主管部門批準的”應(yīng)認定抵押合同無效的規(guī)定?實踐中分岐較集中地表現(xiàn)在對“關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備或重要建物”的界定和確定誰應(yīng)是行使該項批準權(quán)的“政府主管部門”這兩個問題上。首先是如何界定關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備或重要建筑物。因為目前沒有任何一個部門對企業(yè)的設(shè)備和建筑物進行過專門分類，嚴格區(qū)分哪些設(shè)備屬關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備或重要建筑物。筆-者認為，為保證正確適用這一規(guī)定，有關(guān)部門應(yīng)盡快對企業(yè)的財產(chǎn)進行分類，或建立相應(yīng)的登記公證制度。而在未有明確結(jié)論之前，審理具體破產(chǎn)案件的法院如果運用該條規(guī)定而認定抵押合同無效時，應(yīng)根據(jù)企業(yè)的規(guī)模、設(shè)備和建筑物的作用以及價值，恰當(dāng)?shù)卣J定抵押所涉及的設(shè)備以及建筑物是否屬“關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備或重要建筑物”，也可以到破產(chǎn)企業(yè)所屬行業(yè)的上級主管部門咨詢，以確保對抵押財產(chǎn)效力的認定即符合規(guī)定，又防止地方部門干預(yù)。其次是批準機關(guān)問題，實踐中主要存在應(yīng)由破產(chǎn)企業(yè)的行業(yè)主管部門批準，還是由國資管理部門批準之爭。筆-者認為由國資部門作為批準機關(guān)比較妥當(dāng)，因為國資部門是代表國家管理國有資產(chǎn)的，國有企業(yè)有關(guān)國有企業(yè)財產(chǎn)的重大部分，應(yīng)由國有資產(chǎn)的管理機構(gòu)國資部門批準，這在所有權(quán)理論和部門分工上更為合理。

四、在留置權(quán)、保證擔(dān)保、抵押權(quán)重復(fù)設(shè)置情況下，債權(quán)人抵押權(quán)利的實現(xiàn)

1、在留置權(quán)與抵押權(quán)重復(fù)設(shè)置情況下，留置權(quán)人應(yīng)先于抵押權(quán)人受償，因為留置權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)是一種法定擔(dān)保，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。而抵押是一種約定擔(dān)保，因雙方當(dāng)事人約定而成立，實現(xiàn)抵押必須通知債務(wù)人同意或訴之法院，因此留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償。

2、在保證擔(dān)保與抵押權(quán)重復(fù)設(shè)置情況下，保證人對設(shè)置抵押外的債權(quán)承擔(dān)責(zé)任。因為債權(quán)人對保證人所享有的權(quán)利屬于債權(quán)范圍，而抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，所以同一債權(quán)即有保證又有物的抵押的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保責(zé)任。也就是說，如果因為債權(quán)人過錯怠于行使抵押權(quán)，或放棄抵押權(quán)，或因其自身責(zé)任使抵押物價值減少的，從而增加保證人責(zé)任的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

以上的內(nèi)容就是相關(guān)的回答，如果我們已經(jīng)申請了破產(chǎn)，這個時候的抵押還需要根據(jù)具體的情況來確定是否有效，如果沒有簽訂合同，這個時候的抵押關(guān)系一般是不成立的。如果您還有其他法律問題的可以咨詢律霸網(wǎng)相關(guān)律師。