《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定：“非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產?！?003年8月4日國家林業(yè)局頒布的《關于發(fā)布商業(yè)性經營利用馴養(yǎng)繁殖技術成熟的梅花鹿等54種野生動物名單的通知》（以下簡稱《通知》）后，對于無證經營國家允許商業(yè)性經營利用的馴養(yǎng)繁殖的野生動物是否按照《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定以犯罪論處，司法實踐中有較大爭議，由此也導致各地對此類案件的定性處理不一致，嚴重影響了國家法律的統一正確實施。筆-者建議，最高法院和最高檢察院應盡快出臺相應的司法解釋以結束爭議。同時，筆-者在此也根據本人司法實踐對這個問題提出個人觀點，即認為無證經營國家允許商業(yè)性經營利用的馴養(yǎng)繁殖的野生動物不構成犯罪。理由是：

一、國家林業(yè)局的《通知》是合法有效的行政法規(guī)，是我國野生動物保護法規(guī)的一個組成部分

《野生動物保護法》第九條規(guī)定：“國家對珍貴、瀕危的野生動物實行重點保護。國家重點保護的野生動物分為一級保護野生動物和二級保護野生動物。國家重點保護的野生動物名錄及其調整，由國務院野生動物行政主管部門制定，報國務院批準公布?！?003年6月10日國家林業(yè)局、最高人民檢察、公安部、鐵道部、交通部、信息產業(yè)部、商務部、衛(wèi)生部、海關總署、國家工商行政管理總局、國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局、中國民用航空總局發(fā)布的林護發(fā)［2003］99號《關于適應形勢需要做好嚴禁違法獵捕和經營陸生野生動物工作的通知》（以下簡稱《聯合通知》）也明確規(guī)定：“對馴養(yǎng)繁殖技術成熟的陸生野生動物物種，經省級以上林業(yè)行政主管部門組織科學論證，報國家林業(yè)局統一公告后，可以從事經營利用性馴養(yǎng)繁殖?！薄蛾懮吧鷦游锉Ｗo實施條例》規(guī)定：“國務院林業(yè)行政主管部門主管全國陸生野生動物管理工作?！彼?，國家林業(yè)局享有確定和調整國家重點保護野生動物保護范圍的權利，有權確定商業(yè)性經營利用馴養(yǎng)繁殖技術成熟的野生動物范圍。國家林業(yè)局依其職權發(fā)布的《通知》是合法有效的行政法規(guī)。

二、馴養(yǎng)繁殖的野生動物不是《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定的犯罪對象

《刑法》第三百四十一條第一款的犯罪對象只能是珍貴、瀕危野生動物。所謂珍貴、瀕危野生動物，是指國家重點保護的列入國家一、二級保護名錄野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及的馴養(yǎng)繁殖上述物種。也就是就，本罪所保護的對象是列入了重點保護范圍的野生動物。國家確定對某些野生動物進行重點保護，是因為這些野生動物由于環(huán)境或人為的原因造成該種群嚴重減少或瀕臨滅絕。國家的科研部門對各種野生動物的生存、發(fā)展、馴養(yǎng)繁殖進行了長期的研究，對部分野生動物的馴養(yǎng)繁殖技術已研究成熟，可以進行推廣和大規(guī)模養(yǎng)殖利用。為此，2003年8月4日國家林業(yè)局頒布了《通知》。該《通知》明確規(guī)定：“梅花鹿等54種陸生野生動物的商業(yè)性經營馴養(yǎng)繁殖技術成熟，按照我國有關法律法規(guī)規(guī)定，可以從事經營性馴養(yǎng)繁殖和經營?！睂Α锻ㄖ芬?guī)定的54種野生動物進行馴養(yǎng)繁殖的目的是商業(yè)性經營利用，最終通過消費者的食用等消費活動而從中獲利。也就是說對該54種野生動物的馴養(yǎng)繁殖目的不是保護其后代，這些野生動物的后代繁殖出來進入流通領域后，最終都要經消費者的消費而消滅掉。因此，《通知》規(guī)定的54種馴養(yǎng)繁殖的野生動物不屬于國家重點保護的野生動物，不是《刑法》第三百四十一條第一款的保護對象。