【摘要】違約精神損害是客觀存在,盡管我國合同法的立法本意拒絕給予賠償,但司法實務已經(jīng)承認。由產(chǎn)婦到醫(yī)院生產(chǎn)、旅游、觀看演出、婚慶典禮、拍攝結(jié)婚照、洗印照片、骨灰盒保管等合同的屬性決定,應當承認違約的精神損害賠償?！娟P(guān)鍵詞】違約；精神損害；賠償責任【寫作年份】2008年【正文】違約造成的精神損害，各國立法例不一致，見解不一，大多數(shù)的立場是對此持慎重的態(tài)度，因為這類損害十分主觀，又無市場價值，此外也有非財產(chǎn)之法益（如人格權(quán)、名譽等）被過度“商業(yè)化”而漫無邊際，以致無法予以規(guī)范控制的危險[1]。我國法學界對違約行為導致的精神損害可否請求賠償，原來的通說持否定態(tài)度，主要理由如下:（1）違約責任和侵權(quán)責任的區(qū)別之一，在于是否能夠?qū)駬p害提供補救。只有侵權(quán)法才能對精神損害提供補救，而合同法對因違約行為造成的精神損害，原則上是不提供補救的，除非當事人在合同中約定了精神損害賠償。（2）實行精神損害賠償也不一定符合合同的性質(zhì)和特點。因為合同本質(zhì)上是一種交易，需要遵循等價交換原則。一方違約后向另一方支付巨額的違約金，另一方獲得極大的利益，且沒有為此支付代價，并不符合等價交換原則。（3）《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）第一百一十三條第一款規(guī)定了可預見規(guī)則。在違約責任中，對精神損害提供補救違反了該項規(guī)則。由于違約所造成的精神損失，因人而異，非違約方因違約產(chǎn)生的痛苦、不安、憂慮等精神損害會有多大，是違約方在締約時不可預見到的，亦非應當預見到的；加上精神損害難以用金錢計算，在精神損害賠償?shù)臄?shù)額過大時，會給締約人增加過重的風險，于是，對締約顧慮重重，甚至害怕從事交易，從而會嚴重妨害交易和市場經(jīng)濟的發(fā)展。因此不應當由違約方對該項精神損害負責賠償。（4）在違約造成精神損害的情況下，如果行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)，受害人完全可以通過侵權(quán)的途徑而不是違約的辦法來解決，沒有必要基于違約主張精神損害賠償。（5）精神損害的最大特點是難以用金錢計算和準確確定，迄今為止，精神損害賠償仍然缺乏明確的標準，只能由法官考慮各種參考系數(shù)而確定數(shù)額，就是說，賦予了法官過大的自由裁量權(quán)。由于各地法院在精神損害賠償數(shù)額的確定方面大相徑庭，甚至同一地方的法院判決也不一樣，由于目前法官的素質(zhì)不是太高，不宜在違約中實行精神損害賠償而給法官過大的權(quán)力[2]。筆者基本上不贊同上述違約精神損害賠償否定說（以下簡稱為否定說）。對其第一點理由，作如下反駁:如果否定說的上述斷語是對某些立法例的規(guī)定所作的描述，完全可以理解；如果是站在立法論的立場發(fā)表意見，則不盡妥當。因為固有的法律并非應有的法律，隨著社會的發(fā)展，法律可能會有變化。例如，懲罰性損害賠償在古典合同法上難覓其蹤跡，可是在美國若干個州的合同法上于20世紀卻成了事實[3]，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為法釋[2003]7號）也予以了承認（第八條、第九條）。違約場合的精神損害賠償，也存在著現(xiàn)代合同法應否承認的問題。換言之，精神損害賠償，是交由侵權(quán)行為法解決，還是允許合同法適當管轄，屬于立法政策問題。承認與否，不宜取決于合同法的過去，而應當考察如今的社會、經(jīng)濟和倫理有無關(guān)于合同法設置精神損害賠償制度的本質(zhì)要求，此其一。即使是既有的合同法，也有承認精神損害賠償?shù)睦C。在英美法系，因違反婚約所造成的精神損害，因違約侵害人身而造成的精神痛苦，因被逐出客車或者被拒絕入住旅館等違約行為受到了屈辱和憂慮，運送乘客者、旅館主人、假日旅游的經(jīng)營者、喪禮的承辦者違反合同，致相對人以精神痛苦，或者其違約是放縱的、魯莽的，致相對人以精神損害，可以裁判精神損害賠償[4]。在Sullivanv.O’Connor案中，針對一位外科醫(yī)生給患者做的鼻子整容手術(shù)致使她的鼻子更丑，不得已做的第二次手術(shù)帶給她了疼痛和痛苦的事實，馬薩諸塞州最高法院判予患者因疼痛、痛苦以及精神苦惱而發(fā)生的損害[5]。有的法院考慮合同的性質(zhì)，在違約行為特別可能導致嚴重的精神痛苦時，作出準予精神損害賠償?shù)呐袥Q。著名的例子是一系列的“棺材”案件。有的法院則考慮違約的性質(zhì)，并且在違約行為具有可非難性時（可能因此而構(gòu)成侵權(quán)行為），或者導致了身體傷害時，就精神痛苦判予賠償[6]。在法國，民法長期不愿意承認對精神損害準以金錢賠償，有些學者至今仍然堅持在違約訴訟中僅僅賠償財產(chǎn)損失。但是現(xiàn)在，法國民法已經(jīng)允許對違約造成的精神損害予以金錢賠償，并且其適用范圍比英美的普通法允許的還要廣泛。例如，在普通法上，承運人違約釀成事故，乘客因此受到身體傷害時，可以基于合同或者侵權(quán)而請求承運人負責賠償。法國法現(xiàn)在已經(jīng)超出這個范圍，允許就違約造成的精神損害而提起違約之訴。例如，屠夫違約，傷害了消費者的宗教情感，應當承擔精神損害賠償責任。再如，雇員違反飼養(yǎng)馬匹的合同義務，致使該馬死亡，應當向馬的主人承擔精神損害賠償責任[7]。作為一般原則，德國民法不允許對違約造成的非財產(chǎn)損害予以金錢賠償，但特別規(guī)定剝奪女士的自由，使其人格或者健康受到傷害，可以就非財產(chǎn)損害裁判金錢賠償（《德國民法典》第847條）。