兩種觀點

對于證據(jù)保全的主體有兩種觀點，其一認(rèn)為證據(jù)保全的主體是行政機關(guān)和司法機關(guān)，不包括公證機構(gòu);其二認(rèn)為公證機關(guān)也屬于證據(jù)保全的主體之一。就中國《民事訴訟法》而言，從廣義上講，所謂保全程序，應(yīng)當(dāng)包括財產(chǎn)保全和證據(jù)保全。財產(chǎn)保全，是法院對當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)依法采取的各種強制性措施的總稱?！睹袷略V訟法》第六章第74條和《行政訴訟法》第36條規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，保全證據(jù)公證與法院的保全證據(jù)有什么不同?公證處與法院的機關(guān)性質(zhì)不同，公證活動屬于非訴訟性質(zhì)，法院可以依職權(quán)主動采取保全措施，而公證處只能依申請人的申請啟動公證程序。

三種形式

葉*強在《公證制度》中把中國證據(jù)的保全分為三種形式：

其一，準(zhǔn)訴訟中證據(jù)的保全，是指在提起訴訟以前，人民法院應(yīng)當(dāng)事人的請求而為的證據(jù)保全;

其二，訴訟中的證據(jù)保全即訴訟參加人可以向人民法院申請證據(jù)保全，人民法院也可以主動采取保全措施;

其三，訴訟外的證據(jù)保全，即公證處應(yīng)利害關(guān)系人的申請，采取保全措施，將證據(jù)固定并保存下來。不難理解，在強式職權(quán)主義的主導(dǎo)下，強調(diào)法院依職權(quán)行使公權(quán)利為主，那么，證據(jù)保全公證充其量是為輔。因為公證不具有強制執(zhí)行保全措施，如查封等。但是，如果在立法上奉行民事權(quán)利基礎(chǔ)主義，則完全可以將證據(jù)保全公證作為保全制度的首選，法院依職權(quán)的主動保全作為補充。

保全證據(jù)公證成為這種制度首選的理由是：

首先，公證是非訴訟活動，向公證處申請證據(jù)保全更符合當(dāng)事人的心理需求;

其次，從社會成本角度考慮，公證保全較之其他制度更為可行，成本更小。

第三，從接近客觀事實的可能性方面來說，公證保全在時間上離事實，甚至有的就是在事件發(fā)生的當(dāng)時，更能保證證據(jù)的真實性;第四，公證介入證據(jù)保全，從立場上，更容易保持獨立、客觀，比起法官來，公證員更少其他因素的干擾。

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