在大陸法國(guó)家，責(zé)任能力制度是責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)。該制度在傳統(tǒng)民法上主要適用于侵權(quán)法領(lǐng)域，它既是判斷過錯(cuò)的前提條件，又是貫徹意思自治的重要技術(shù)工具， 對(duì)于維持民法價(jià)值評(píng)價(jià)的一致具有重要作用。但這一制度在我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法中的地位究竟如何，它與行為能力、過錯(cuò)之間的關(guān)系為何，對(duì)于無(wú)行為能力人、限制行為 能力人責(zé)任的展開具有何種邏輯關(guān)系，這些問題都有待于在理論上作進(jìn)一步的澄清。一、責(zé)任能力制度的緣起和意義所謂“責(zé)任能力” (Deliktsfahigkeit, tortious capacity)，也可以被稱為“歸責(zé)能力”(Zurechnungsfa-higkeit)或“過錯(cuò)能力” (Verschuldenfahigkeit)，是指行為人侵害他人民事權(quán)利時(shí)能夠承擔(dān)民事責(zé)任的資格，或者說(shuō)是對(duì)自己的過失行為能夠承擔(dān)責(zé)任的能力。 [1]根據(jù)這一制度，只有當(dāng)行為人對(duì)其行為的性質(zhì)及其后果具有識(shí)別能力，也即“認(rèn)識(shí)到其行為的不法以及隨之的責(zé)任，并且以任何方式理解其行為的后果”時(shí)， 行為人才有可能承擔(dān)責(zé)任。[2]在以《德國(guó)民法典》為代表的法律之中，主要依據(jù)行為人的年齡、精神狀況來(lái)判定責(zé)任能力的有無(wú)，例如《德國(guó)民法典》第828 條第1款，不滿7周歲的行為人為無(wú)責(zé)任能力人，因而對(duì)其造成的損害不承擔(dān)責(zé)任。責(zé)任能力包括侵權(quán)責(zé)任能力、違約責(zé)任能力和其他責(zé)任能力，[3]但由于責(zé)任 能力主要適用于侵權(quán)法，因此大陸法國(guó)家大多在侵權(quán)法中對(duì)其作出規(guī)定，而對(duì)于違約責(zé)任能力則通常規(guī)定可以準(zhǔn)用侵權(quán)責(zé)任能力的規(guī)定。[4]責(zé)任能 力是過錯(cuò)認(rèn)定的前提，沒有責(zé)任能力就無(wú)法認(rèn)定過錯(cuò)，更不會(huì)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。[5]在傳統(tǒng)民法中，每個(gè)人只對(duì)自己的過錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任，而過錯(cuò)的存在首先要求行 為人具有識(shí)別能力，如果行為人不具備識(shí)別能力，則行為人在主觀上就不可能具有過錯(cuò)。正是在這個(gè)意義上，責(zé)任能力也被稱為“過錯(cuò)能力”。具體而言，一方面， 責(zé)任能力制度強(qiáng)調(diào)，加害人的可譴責(zé)性以其具有一定程度的精神或智力能力為前提，因而只有具備一定的認(rèn)識(shí)自身行為及其后果能力的人，才能夠從事一定的過錯(cuò)行 為，并對(duì)這種過錯(cuò)所致的后果負(fù)責(zé)。因此，行為人承擔(dān)損害責(zé)任的前提在于行為人必須具有的“認(rèn)識(shí)其責(zé)任所必須的理解力”，也即行為人具有責(zé)任能力。另一方 面，如果行為人不具備責(zé)任能力，則法官可無(wú)需審查行為人在具體情況下是否盡到了應(yīng)有的注意義務(wù)。[6]如果行為人根本不具備責(zé)任能力，這意味著他根本不能 理解和認(rèn)識(shí)到其行為所可能產(chǎn)生的一般責(zé)任，這時(shí)就沒有考慮行為人是否具有過錯(cuò)的必要。此外，與行為能力的不同之處在于，責(zé)任能力雖然也以一定的客觀要素如 年齡為標(biāo)準(zhǔn)，但在認(rèn)定時(shí)仍應(yīng)具體判斷。[7]例如一個(gè)具有行為能力的人，可能因各種特定因素如疾病、醉酒、吸毒等暫時(shí)處于無(wú)意識(shí)狀態(tài)，從而使自己不具備承 擔(dān)特定責(zé)任的能力。如果行為人對(duì)自己暫時(shí)喪失意識(shí)能力沒有過錯(cuò)，行為人不需要承擔(dān)責(zé)任。[8]所以，從責(zé)任主體的角度來(lái)看，責(zé)任能力實(shí)際上將一些民事主體 排除在侵權(quán)責(zé)任主體之外。只有在確定行為人具有責(zé)任能力之后，才需要進(jìn)一步考察他的行為是否有過錯(cuò)。[9]正如王澤鑒教授所指出的，“因故意或過失侵害他 人權(quán)利者，具主觀‘可歸責(zé)性’，而此項(xiàng)可歸責(zé)性須以責(zé)任能力(歸責(zé)能力)為前提，此屬侵權(quán)行為人負(fù)損害賠償責(zé)任的資格，故亦稱為侵權(quán)行為能力，在思考邏輯 上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力，再進(jìn)而認(rèn)定其有無(wú)故意或過失?！盵10]當(dāng)然，責(zé)任能力并不完全是決定責(zé)任“有”或“無(wú)”的“非此即彼”的標(biāo)準(zhǔn)，它在判斷過 錯(cuò)，尤其是未成年人的過錯(cuò)方面，也提供了一些可供具體操作的程度性標(biāo)準(zhǔn)。即，行為人的成熟情況和行為控制能力等因素也對(duì)過錯(cuò)的認(rèn)定具有影響，在評(píng)判過錯(cuò)時(shí) 也發(fā)揮重要作用。在考察過失時(shí)，需要關(guān)注的問題在于，以未成年人的同齡人發(fā)育的一般狀況為基準(zhǔn)，進(jìn)而判斷該未成年人是否達(dá)到了可以確定他的過失的必要的成 熟程度。[11]這里，過失的判斷是依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不是依據(jù)個(gè)人特征，也就是說(shuō)，所要求的注意程度并不是針對(duì)具體的未成年加害人，而是以他的一般同齡人 為標(biāo)準(zhǔn)。[12]責(zé)任能力這一概念的核心是“認(rèn)識(shí)其責(zé)任所必要的理解力”，[13]由此，責(zé)任能力制度就不僅僅與過錯(cuò)、也與其更深層次的基礎(chǔ) 即私法自治理念發(fā)生了聯(lián)系。私法自治是貫穿于民法始終的價(jià)值理念，按照私法自治的要求，每個(gè)人都要依其意思做出行為，其反面要求就是每個(gè)人要對(duì)自己的行為 負(fù)責(zé)。自主決定與自己負(fù)責(zé)正是自由意志的兩大根本原則，即意思自治(或私法自治)原則與過失責(zé)任原則的法哲學(xué)基礎(chǔ)。[14]侵權(quán)法的主要任務(wù)在于實(shí)現(xiàn)行為 自由和法益保護(hù)之間的平衡，而責(zé)任能力制度有助于行為自由的充分展開，因此，責(zé)任能力制度的重要優(yōu)勢(shì)就在于能夠于民法體系中，邏輯一致地貫徹意思自治的基 本理念。責(zé)任能力制度作為判斷過錯(cuò)的前提要素，還具有如下幾方面功能：第一，保護(hù)未成年人的功能。責(zé)任能力制度最初是為了保護(hù)未成年人，未成 年人因不具有責(zé)任能力，如果讓其對(duì)其在沒有認(rèn)識(shí)能力的情況下所造成的損害負(fù)責(zé)，就可能出現(xiàn)因?yàn)槠湮闯赡陼r(shí)期的錯(cuò)誤行為導(dǎo)致其終身負(fù)擔(dān)極為沉重的賠償責(zé)任的 后果，致使其“未來(lái)發(fā)展的權(quán)利(Recht auf eine Zukunft)”難以實(shí)現(xiàn)。[15]也就是說(shuō)，由于未成年人通常無(wú)法完全認(rèn)識(shí)到其行為的后果，如果讓未成年人承擔(dān)完全的侵權(quán)責(zé)任，可能會(huì)使得未成年人的 責(zé)任過重?；谪?zé)任能力制度要求，如果未成年人不具有責(zé)任能力，則無(wú)需再對(duì)未成年人在具體情形下是否具有過失問題進(jìn)行判斷，未成年人對(duì)其行為所造成的后果 也不承擔(dān)責(zé)任。因此，責(zé)任能力制度的重要功能之一即是保護(hù)未成年人。正如馮巴爾教授所指出的那樣，不考慮責(zé)任能力，“剝奪要求兒童有辨別能力的這一保護(hù)性 條件，是給他們?cè)陂_始自己的生活之前就加上了沉重的義務(wù)”。[16]第二，懲罰過錯(cuò)的功能。從責(zé)任能力作為過錯(cuò)認(rèn)定前提的功能出發(fā)，依反面解 釋，在行為人具有責(zé)任能力時(shí)，即應(yīng)對(duì)其過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，從而該制度可以發(fā)揮懲罰過錯(cuò)的功能。責(zé)任有無(wú)的依據(jù)是行為人是否具備識(shí)別能力，行為人具備了認(rèn)識(shí)能 力，意味著他認(rèn)識(shí)到了行為的危險(xiǎn)，因此可能就具備了主觀可譴責(zé)性，讓其承擔(dān)責(zé)任就實(shí)現(xiàn)了侵權(quán)法的制裁功能;無(wú)識(shí)別能力的人不能意識(shí)到其行為的危險(xiǎn)，對(duì)其行 為不能夠選擇和控制，因此不宜讓無(wú)識(shí)別能力的人承擔(dān)責(zé)任。[17]第三，體系協(xié)調(diào)性和完整性。雖然大陸法國(guó)家主流學(xué)說(shuō)區(qū)分了責(zé)任能力制度和行 為能力制度，但兩者是密切相關(guān)的。一方面，行為能力制度是以一定的年齡為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，這同樣可以適用于責(zé)任能力。另一方面，沒有行為能力，一般也沒有責(zé) 任能力。從這個(gè)意義上看，責(zé)任能力是行為能力的展開。此外，責(zé)任能力主要以智力發(fā)展?fàn)顩r作為認(rèn)定依據(jù)，因此與行為能力制度的判斷依據(jù)具有類似之處?？傮w上 觀察，民法所適用的領(lǐng)域可以區(qū)分為交易領(lǐng)域和非交易領(lǐng)域，與這兩個(gè)領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)的分別是法律行為領(lǐng)域和侵權(quán)領(lǐng)域。在法律行為領(lǐng)域中，行為能力發(fā)揮著調(diào)控的作 用;而在侵權(quán)領(lǐng)域，責(zé)任能力同樣具有一種調(diào)控的作用。由此可以看出，通過行為能力和責(zé)任能力在不同領(lǐng)域中發(fā)揮作用，可以保持民法制度的體系性和完整性。 第四，行為自由的維護(hù)。[18]19世紀(jì)的侵權(quán)法著力在“自由的合法行為”與“應(yīng)負(fù)責(zé)任的不法行為”之間劃定一個(gè)界限，以維護(hù)人的行為自由。德國(guó)民法法 典化之初，保護(hù)行為自由被視為“當(dāng)務(wù)之急的法律政策”，[19]此種思想便是指導(dǎo)整個(gè)立法的基本邏輯。在那個(gè)時(shí)代，之所以特別強(qiáng)調(diào)自然人的責(zé)任能力，從根 本上講，就是強(qiáng)調(diào)侵權(quán)法維護(hù)行為自由的功能。在制度根源上，責(zé)任能力制度是受19世紀(jì)占據(jù)思想統(tǒng)治地位的意志主義哲學(xué)影響的產(chǎn)物。按照理性主義哲學(xué)的觀 點(diǎn)，只有在一個(gè)人就行為時(shí)的動(dòng)機(jī)、目的、后果具有充分的判斷時(shí)，其就其行為所引起的后果承擔(dān)責(zé)任才是合理的?？档滤Q的“意志”，就是一種能力，它“能夠 使人超出自然的規(guī)定性之上，根據(jù)自己的判斷去行動(dòng)。如果人沒有能力按照自己的意愿行事，它就根本不可能是自由的?！盵20]所以，只有人才有自由意志， “那種可以由純粹理性決定的選擇行為，構(gòu)成了自由意志的行為?！盵21]在意志主義哲學(xué)中，人之所以成為人并具有人的尊嚴(yán)，根本原因是意志自由。此種思想 反映在侵權(quán)法中，就是對(duì)行為自由的維護(hù)。在19世紀(jì)的大部分時(shí)間中，強(qiáng)調(diào)行為自由的優(yōu)先性，與鼓勵(lì)自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)制度密切相關(guān)。[22]行為自由的優(yōu)先性 要求行為人承擔(dān)責(zé)任的前提是行為產(chǎn)生于行為人的自由意志，而行為人的自由意志則要求行為人須具有對(duì)行為一般后果進(jìn)行預(yù)知和判斷的能力，這種能力就是責(zé)任能 力。第五，溝通了侵權(quán)法和刑法的聯(lián)系。德國(guó)民法中的責(zé)任能力制度是以刑法中的責(zé)任能力制度作為藍(lán)本的。[23]這樣，侵權(quán)法中的責(zé)任能力制度 和刑法中的責(zé)任能力制度的功能自然就具有相似之處，從而可以使法律對(duì)同一行為的評(píng)價(jià)具有大體上的一致性，避免法體系內(nèi)部的評(píng)價(jià)矛盾。例如，如果一個(gè)未成年 人在侵權(quán)法中承擔(dān)了嚴(yán)重的侵權(quán)責(zé)任，而在刑法中卻不承擔(dān)任何責(zé)任，這就有可能出現(xiàn)評(píng)價(jià)矛盾，[24]而責(zé)任能力制度在一定程度上可以有效避免這種評(píng)價(jià)矛 盾。正是出于上述原因，使責(zé)任能力制度成為侵權(quán)責(zé)任法中的一個(gè)重要課題，也成為解釋與適用有關(guān)侵權(quán)法規(guī)則的前提。二、責(zé)任能力制度與侵權(quán)法救濟(jì)功能的沖突 責(zé)任能力的上述功能，在其產(chǎn)生之初，具有充分的理論與社會(huì)需求支撐。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的演進(jìn)，這一制度也日益受到?jīng)_擊。自20世紀(jì)以來(lái)，我們進(jìn)入了一個(gè)正 如德國(guó)社會(huì)法學(xué)家烏爾里?！へ惪私淌?Ulrich Beck)所言的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”：風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在，且難以預(yù)測(cè)，其所產(chǎn)生的損害也往往非常巨大。伴隨著這一發(fā)展，相關(guān)新型法律制度也隨之大量產(chǎn)生。侵權(quán)責(zé)任法 作為其中的典型代表，被稱為是最具活力、發(fā)展變動(dòng)最快的民事法律，[25]日益強(qiáng)調(diào)在受害人遭受侵害以后，要通過侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，使其盡可能恢復(fù)到如同侵 害未發(fā)生的狀態(tài)。[26]艾倫·沃森指出，民法典的價(jià)值理性，就是對(duì)人的終極關(guān)懷。[27]現(xiàn)代侵權(quán)法體現(xiàn)了人本主義的精神，其基本的制度和規(guī)則都是“以 保護(hù)受害人為中心”建立起來(lái)的，最大限度地體現(xiàn)了對(duì)人的終極關(guān)懷。既然侵權(quán)法是通過救濟(jì)來(lái)保護(hù)私權(quán)，那么它的本旨就在于救濟(jì)。現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展的普遍趨勢(shì)是 強(qiáng)化了救濟(jì)功能?！胺傻闹攸c(diǎn)已從承擔(dān)過錯(cuò)轉(zhuǎn)移到補(bǔ)償損失”。[28]在這一背景下，責(zé)任能力制度與侵權(quán)法救濟(jì)功能是相互沖突的。這種沖突主 要表現(xiàn)在：一方面，現(xiàn)代侵權(quán)法首先關(guān)注的是如何對(duì)不幸的受害人提供救濟(jì)，其分析問題的出發(fā)點(diǎn)是受害人，而非加害人，處理問題的思考角度已發(fā)生變化。責(zé)任能 力制度雖然考慮到了對(duì)無(wú)責(zé)任能力人，特別是對(duì)未成年人的關(guān)愛，但未考慮受害人也可能是未成年人，或是無(wú)認(rèn)識(shí)與無(wú)躲避風(fēng)險(xiǎn)能力的成年人，簡(jiǎn)單規(guī)定此種情形中 的行為人不承擔(dān)責(zé)任，難謂公平。即便受害人不是未成年人或無(wú)行為能力人，在加害人無(wú)民事行為能力時(shí)完全讓受害人承擔(dān)全部損害后果，無(wú)法體現(xiàn)對(duì)受害人的充分 保護(hù)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，民事責(zé)任畢竟不是刑事責(zé)任，其所著眼的主要仍是賠償和利益權(quán)衡的問題。過度考慮責(zé)任能力，難以體現(xiàn)民事責(zé)任的固有屬性。另一方面，按責(zé) 任能力制度的設(shè)計(jì)，如果行為人無(wú)責(zé)任能力即不負(fù)責(zé)任，將導(dǎo)致侵權(quán)法的救濟(jì)功能無(wú)法實(shí)現(xiàn)，走向另一個(gè)極端。尤其是在貧富分化的社會(huì)中，富者造成了窮困者的損 害，若可因無(wú)責(zé)任能力而免責(zé)，將有違實(shí)質(zhì)正義，加劇社會(huì)不公。還要看到，暫時(shí)喪失意識(shí)能力進(jìn)而喪失責(zé)任能力的成年人，即便對(duì)其責(zé)任能力的喪失沒有過錯(cuò)，若 完全不承擔(dān)責(zé)任，也有違社會(huì)一般的公平觀念。例如某人在開車過程中突發(fā)心臟病，造成多個(gè)行人傷亡，若可因無(wú)責(zé)任能力而免責(zé)，則對(duì)無(wú)辜受害人顯然有失公平。進(jìn)入到20世紀(jì)之后，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來(lái)臨，適應(yīng)侵權(quán)法救濟(jì)功能的需要，侵權(quán)法的具體制度設(shè)計(jì)也發(fā)生了變化，這些變化必然會(huì)對(duì)于責(zé)任能力制度產(chǎn)生沖擊，具體而言，包括以下幾個(gè)方面。 第一，過錯(cuò)概念的客觀化。責(zé)任能力制度與主觀過錯(cuò)概念是密切關(guān)聯(lián)的。責(zé)任能力制度主要考察特定行為人的內(nèi)在認(rèn)識(shí)能力，主要考慮行為人的特定狀況，尤其是 考慮該特定行為人的內(nèi)在主觀認(rèn)識(shí)能力。在注重責(zé)任能力的時(shí)期，過錯(cuò)判斷的標(biāo)準(zhǔn)更多強(qiáng)調(diào)的是主觀過錯(cuò)，而這種過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)顯然與責(zé)任能力制度是相銜接一致的。 20世紀(jì)以來(lái)，適應(yīng)侵權(quán)法過錯(cuò)救濟(jì)的需要，過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)已日趨客觀化。在大陸法國(guó)家，客觀過錯(cuò)概念主要采取“善良家父”標(biāo)準(zhǔn)，考慮的是一般理性人的外在 注意，這首先要求考慮一般的理性人，而非特定行為人的特殊狀況。按照法國(guó)法，“良家父”標(biāo)準(zhǔn)適用于任何人，不管是成年人還是未成年人，不管是智力健全的人 還是心神喪失的人。[29]法國(guó)法院認(rèn)為，“過錯(cuò)應(yīng)該抽象地說(shuō)明，應(yīng)該通過與一個(gè)細(xì)心和謹(jǐn)慎的人的智力狀態(tài)相比較中發(fā)現(xiàn)是否有過錯(cuò)。我們應(yīng)該使每個(gè)未成年 人賠償損害，正如我們要使一個(gè)身體殘廢的人賠償損害一樣，盡管這種殘廢只是因先天的生理缺陷形成的。如果認(rèn)為這樣做有些不合適，這只是因?yàn)槲覀儜T于把過錯(cuò) 的概念塞進(jìn)了某些道德的內(nèi)容?！盵30]德國(guó)法中的客觀標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)行為人所屬的社會(huì)群體來(lái)決定的，而相關(guān)群體的劃分依據(jù)要根據(jù)具體的損害事實(shí)來(lái)決定。 [31]“行為人如欠缺同職業(yè)、同社會(huì)交易團(tuán)體成員一般所應(yīng)具有之智識(shí)能力時(shí)，即應(yīng)受到非難?！盵32]另外，客觀過錯(cuò)概念考慮理性人的外在客觀注意義 務(wù)，而非行為人的內(nèi)心狀況;由于責(zé)任能力制度主要考慮到其內(nèi)心中有沒有能力認(rèn)識(shí)到其行為的一般法律后果，這與客觀過錯(cuò)概念主要以外在的行為是否違反了客觀 的注意義務(wù)而加害他人為標(biāo)準(zhǔn)，而不考慮行為人主觀上的實(shí)際意圖顯然不符。所以，過錯(cuò)概念的客觀化所導(dǎo)致的考量重點(diǎn)的轉(zhuǎn)變，已經(jīng)與責(zé)任能力最初聯(lián)系在一起的 主觀過錯(cuò)概念存在明顯區(qū)別。第二，替代責(zé)任的發(fā)展。責(zé)任能力制度主要圍繞著自然人作為侵權(quán)主體而展開，因此其側(cè)重于自然人的內(nèi)心認(rèn)識(shí)和過錯(cuò)， 注重的是個(gè)人責(zé)任，且與責(zé)任自負(fù)的原則相一致。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，侵權(quán)法救濟(jì)功能的擴(kuò)張，替代責(zé)任也迅速發(fā)展起來(lái)。所謂“替代責(zé)任” (vicarious liability)，是為他人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。此種責(zé)任是自己責(zé)任的例外，且與責(zé)任能力制度并不銜接。替代責(zé)任的最主要的思想基礎(chǔ)是“歸責(zé)為上” (respondeat superior)的思想，即由雇主對(duì)雇員的致害行為承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。[33]其價(jià)值理念是通過損失分擔(dān)來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。“意外的損失都要通過損失分擔(dān)制度 得以彌補(bǔ)，借此實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義?！盵34]例如，在德國(guó)，為了應(yīng)對(duì)責(zé)任主體組織化的趨勢(shì)，采用了“組織過錯(cuò)”等概念，即在出現(xiàn)因非企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)導(dǎo)致他 人遭受損害的情況下，推定存在一個(gè)組織過錯(cuò)。[35]甚至有學(xué)者在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步認(rèn)為，企業(yè)責(zé)任、職業(yè)責(zé)任與國(guó)家責(zé)任應(yīng)是一種“去個(gè)人化”的獨(dú)立責(zé)任形 態(tài)，應(yīng)在侵權(quán)法中承認(rèn)組織責(zé)任作為一種獨(dú)立的責(zé)任類型，并逐漸替代個(gè)人責(zé)任。[36]在此發(fā)展趨勢(shì)下，與自然人聯(lián)系在一起的責(zé)任能力制度無(wú)法作出解釋，因 而其能否作為侵權(quán)法中的一般制度就頗為值得懷疑了。第三，嚴(yán)格責(zé)任的發(fā)展。嚴(yán)格責(zé)任(strict liability)，是指行為人的行為造成他人的損害，不論該行為人是否具有過錯(cuò)，如不存在法定的免責(zé)事由，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[37]嚴(yán)格責(zé)任屬于 客觀歸責(zé)的范疇，其歸責(zé)的依據(jù)并非是過錯(cuò)，而是危險(xiǎn)活動(dòng)及其帶來(lái)的損害后果。其價(jià)值理念并非矯正正義，而只是對(duì)不幸損害的一種分配，更多地建立在分配正義 的原則基礎(chǔ)之上。[38]在德國(guó)法中，由于受耶林等學(xué)者關(guān)于“過錯(cuò)為歸責(zé)的唯一基礎(chǔ)”的影響， 19世紀(jì)的侵權(quán)法是以過錯(cuò)責(zé)任為中心，嚴(yán)格責(zé)任處于邊緣地位。在過錯(cuò)責(zé)任占主導(dǎo)地位的時(shí)期，責(zé)任能力制度具有其重要性。但隨著嚴(yán)格責(zé)任的發(fā)展，由于此類責(zé) 任不考慮過錯(cuò)，因而作為過錯(cuò)判斷前提的責(zé)任能力制度的價(jià)值也有所降低。可以說(shuō)，嚴(yán)格責(zé)任的適用范圍越擴(kuò)張，過錯(cuò)責(zé)任的適用范圍則相應(yīng)萎縮，自然人責(zé)任能力 的適用范圍也相應(yīng)隨之萎縮。正如有學(xué)者指出，自然人的民事責(zé)任能力即自然人的侵權(quán)行為能力，該制度是從過失責(zé)任主義演澤而來(lái)的，因而無(wú)過錯(cuò)責(zé)任(嚴(yán)格責(zé) 任)、公平責(zé)任自無(wú)民事責(zé)任能力制度適用的余地。[39]第四，公平責(zé)任的發(fā)展。鑒于在無(wú)責(zé)任能力的情況下，行為人完全免責(zé)而導(dǎo)致不公正，一 些國(guó)家通過逐漸發(fā)展公平責(zé)任來(lái)加以應(yīng)對(duì)。從一定程度上講，公平責(zé)任是不考慮意識(shí)狀況而只考慮財(cái)產(chǎn)狀況而確定的責(zé)任。有學(xué)者解釋認(rèn)為，自然人民事責(zé)任能力的 判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以基于意思能力而確定的行為能力狀況為一般標(biāo)準(zhǔn)，以財(cái)產(chǎn)狀況作為確定欠缺行為能力人責(zé)任能力的例外標(biāo)準(zhǔn)。限制行為能力人也應(yīng)有限制的民事責(zé)任 能力，[40]對(duì)責(zé)任能力的判斷，則采取個(gè)別判斷的辦法，即要根據(jù)每個(gè)具體不法行為人的意思能力和財(cái)產(chǎn)等分別進(jìn)行判斷。[41]這一說(shuō)法看似不無(wú)道理，但 實(shí)際上是牽強(qiáng)的。筆者認(rèn)為，責(zé)任能力在本義上并不考慮財(cái)產(chǎn)，而主要考慮意思能力。應(yīng)當(dāng)看到，公平責(zé)任的發(fā)展旨在彌補(bǔ)責(zé)任能力制度的不足。采納 責(zé)任能力制度的國(guó)家的法律試圖通過公平責(zé)任來(lái)擴(kuò)張責(zé)任能力的概念，認(rèn)為責(zé)任能力包括了自身財(cái)產(chǎn)狀況的因素，這無(wú)異于將兩個(gè)互不兼容的制度混在一起，從而將 導(dǎo)致責(zé)任能力制度自身價(jià)值的喪失。責(zé)任能力制度以行為人的主觀可譴責(zé)性導(dǎo)致行為人的責(zé)任承擔(dān)。這在理論上不無(wú)根據(jù)，但其沒有適應(yīng)侵權(quán)法功能的 轉(zhuǎn)型需要。在由古典工業(yè)社會(huì)逐漸轉(zhuǎn)型到工業(yè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的過程中，侵權(quán)法的目的從主要維護(hù)行為自由轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)受害人進(jìn)行救濟(jì)，侵權(quán)法的任務(wù)就轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾螌?duì)受害人 提供充分的救濟(jì)。此時(shí)，如果按照傳統(tǒng)侵權(quán)法的思考，只有行為人具有主觀可譴責(zé)性才能導(dǎo)致行為人的責(zé)任承擔(dān)，那么當(dāng)行為人不具備主觀可譴責(zé)性時(shí)，則行為人將 不承擔(dān)責(zé)任。依此推論，侵權(quán)法就無(wú)法實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)和任務(wù)的轉(zhuǎn)變，無(wú)法適應(yīng)工業(yè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的要求，主觀可譴責(zé)性在判斷責(zé)任承擔(dān)中的重要性就大大降低。責(zé)任能力制 度的實(shí)質(zhì)就是判斷行為人主觀可譴責(zé)性之有無(wú)，如果主觀可譴責(zé)性不再是判斷責(zé)任承擔(dān)的重要依據(jù)，那么責(zé)任能力制度在社會(huì)生活中的作用也就相應(yīng)地大為降低。三、對(duì)基于責(zé)任能力判斷過錯(cuò)的必要性之質(zhì)疑 首先，以貫徹私法自治為由，無(wú)法完全解釋責(zé)任能力存在的合理性。拉倫茨有一句名言：“主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任以及被對(duì)方要求承擔(dān)責(zé)任，是人的特權(quán)，也是人的負(fù) 擔(dān)。”[42]他認(rèn)為“被對(duì)方要求承擔(dān)責(zé)任”也是一種“特權(quán)”，這就體現(xiàn)了“無(wú)責(zé)任能力則無(wú)責(zé)任”的精神。據(jù)此，大陸法的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，責(zé)任能力制度是將 意思自治貫徹于侵權(quán)法的具體體現(xiàn)。堅(jiān)持責(zé)任能力涉及對(duì)意思自治價(jià)值的堅(jiān)守，而責(zé)任能力制度正是實(shí)現(xiàn)此種價(jià)值的可選擇的工具之一。在消極層面上，意思自治的 價(jià)值理念在要求行為人對(duì)自己的過錯(cuò)行為自負(fù)其責(zé)。如果行為人不具有或不可能具有過錯(cuò)，按照意思自治的價(jià)值要求，就不能要求行為人承擔(dān)責(zé)任。如果一個(gè)人不具 備責(zé)任能力，他在行為時(shí)就不可能具有過錯(cuò)。但實(shí)際上，此種思想未完全顧及侵權(quán)法在民法領(lǐng)域中自身的特殊性。主要原因在于：第一，侵權(quán)法是責(zé)任法，旨在基于 侵權(quán)行為確定責(zé)任，實(shí)行一種責(zé)任的承擔(dān)。在責(zé)任的承擔(dān)上，一方面要考慮私法自治的問題，而更多是國(guó)家強(qiáng)制性貫徹責(zé)任、分配損害的問題。侵權(quán)責(zé)任法是調(diào)整有 關(guān)因侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的行為而產(chǎn)生的相關(guān)侵權(quán)責(zé)任關(guān)系的法律規(guī)范的總和。[43]從基本內(nèi)容上看，侵權(quán)責(zé)任法主要規(guī)定民事責(zé)任，圍繞侵權(quán)行為及其責(zé)任而 展開，主要規(guī)定侵權(quán)行為的含義和種類、侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件、歸責(zé)原則、免責(zé)條件、責(zé)任形式、賠償?shù)脑瓌t和范圍等。[44]第二，侵權(quán)法是強(qiáng)行法，侵權(quán) 責(zé)任法與保險(xiǎn)和社會(huì)保障制度的區(qū)別就在于，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足威懾功能和社會(huì)救濟(jì)功能。[45]由于侵權(quán)責(zé)任法的主要功能并不在于對(duì)權(quán)利的確認(rèn)，而是 對(duì)權(quán)利的保護(hù)或?qū)η謾?quán)行為的制裁，這種制裁乃是與侵權(quán)人的意愿和目的相反的，因此侵權(quán)責(zé)任法主要是強(qiáng)行性規(guī)范而非任意性規(guī)范。私法自治的觀念與強(qiáng)行法的性 質(zhì)是有一定差異的。第三，侵權(quán)法是救濟(jì)法。在侵權(quán)責(zé)任法中，其責(zé)任構(gòu)成、過錯(cuò)和因果關(guān)系的認(rèn)定方式、責(zé)任減免事由等，都應(yīng)按救濟(jì)理念來(lái)進(jìn)行。救濟(jì)是侵權(quán)責(zé) 任法的基本理念，也是侵權(quán)責(zé)任法體現(xiàn)對(duì)人的關(guān)懷和保護(hù)的基本理念。正是因?yàn)榍謾?quán)法的上述特殊性，其不能像合同法一樣，全面地貫徹私法自治的理念，而只能是 在一個(gè)比較狹小的范圍內(nèi)體現(xiàn)這種理念?；谶@一原因，以私法自治來(lái)解釋責(zé)任能力存在的合理性，是不能成立的。換言之，私法自治的價(jià)值理念完全可以通過其他 技術(shù)方式有效實(shí)現(xiàn)，而不必通過責(zé)任能力制度來(lái)體現(xiàn)。其次，責(zé)任能力制度在維護(hù)行為自由方面的功能是極為有限的。許多學(xué)者認(rèn)為，取消責(zé)任能力制 度可能會(huì)妨礙行為自由。但是，行為自由是否會(huì)被妨礙主要還應(yīng)該從后果上進(jìn)行判斷，如果施加給行為人過重的責(zé)任確實(shí)有可能導(dǎo)致行為自由的妨礙。但需要注意的 是，一方面，不具有“責(zé)任能力”的人，其對(duì)自身的行為性質(zhì)缺乏認(rèn)識(shí)，因而基于責(zé)任能力使其免責(zé)，難以體現(xiàn)維護(hù)行為自由的功能。依據(jù)德國(guó)聯(lián)邦最高法院的觀 點(diǎn)，所謂的識(shí)別力是“認(rèn)識(shí)到其行為的不法以及隨之的責(zé)任，并且以任何方式理解其行為的后果。對(duì)此，僅需要以下一般性的理解，即其行為能夠成為其負(fù)責(zé)的根 據(jù)”。[46]既然不具備認(rèn)識(shí)到自身行為及其后果的能力，便難謂有真正意義上的“行為自由”。另一方面，在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著危險(xiǎn)數(shù)量、種類及其復(fù)雜性的增 加，認(rèn)識(shí)因素的強(qiáng)調(diào)，更多關(guān)注的是對(duì)危險(xiǎn)的發(fā)生、后果及可能影響的認(rèn)識(shí)，這并不必然導(dǎo)致對(duì)行為自由的限制。因而在大陸法系國(guó)家，判例和學(xué)說(shuō)逐漸地對(duì)責(zé)任能 力的內(nèi)容提出了新的看法：“辨別和實(shí)施行為的能力這一前提條件被對(duì)少年人必須能夠認(rèn)識(shí)到‘其危險(xiǎn)行為導(dǎo)致的責(zé)任’的要求所取代，即被‘立即對(duì)其行為承擔(dān)某 種責(zé)任的義務(wù)’所取代。”[47]在德國(guó)，一些判例也認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)并非以具備面臨何種特別危險(xiǎn)的觀念為前提，如果認(rèn)識(shí)到一般的危險(xiǎn)和一般的損害，那么就 足夠了。[48]這意味著，既然責(zé)任能力不是強(qiáng)調(diào)認(rèn)識(shí)與控制自身行為的能力，其在行為自由方面所發(fā)揮的作用也必然是有限的。再次，責(zé)任能力制 度在未成年人保護(hù)方面的功能也是有限的。這主要是因?yàn)?，一方面，在侵?quán)行為中，受害人也可能是未成年人，與作為加害人的未成年人一樣也需要保護(hù);另一方 面，侵權(quán)責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，這種責(zé)任可以由有財(cái)產(chǎn)的未成年人承擔(dān)，也可以由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。在由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的情況下，并不會(huì)造成未成年人的負(fù)擔(dān);在有財(cái)產(chǎn) 的未成年人承擔(dān)的情況下，也不會(huì)造成該未成年人的負(fù)擔(dān);而在未成年人無(wú)財(cái)產(chǎn)的情況下，即使在不承認(rèn)責(zé)任能力的國(guó)家(如法國(guó))，也并不必然導(dǎo)致該未成年人在 未來(lái)承擔(dān)沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)。此外，在未成年人保護(hù)的問題上，德國(guó)法模式和法國(guó)法模式實(shí)際上恰恰是兩個(gè)極端。按照德國(guó)法模式，無(wú)責(zé)任能力就導(dǎo)致行為人不承擔(dān)責(zé) 任，雖然會(huì)通過監(jiān)護(hù)責(zé)任和公平責(zé)任予以補(bǔ)充，但仍可能不利于對(duì)受害人的救濟(jì);而按照法國(guó)法模式，行為人責(zé)任的承擔(dān)完全不考慮行為人的認(rèn)識(shí)能力，這可能不利 于保護(hù)未成年人。[49]在此情形之下，我們應(yīng)當(dāng)考慮的是一種折中的模式，將這兩種模式加以銜接，即能夠救濟(jì)受害人，又能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)未成年人的保護(hù)。我們認(rèn) 為，對(duì)未成年人應(yīng)予以特別保護(hù)，但不能基于責(zé)任能力制度，不能使未成年人在實(shí)施侵權(quán)后，即使有責(zé)任也予免責(zé)。此外，責(zé)任能力制度也并不是行為 能力制度的自然展開，換言之，有行為能力制度，并不必然要求建立相應(yīng)的責(zé)任能力制度。在一些未承認(rèn)責(zé)任能力制度的國(guó)家(如法國(guó))，有行為能力制度，但并沒 有責(zé)任能力制度。這也說(shuō)明二者間不具有必然的關(guān)聯(lián)，更不能說(shuō)沒有責(zé)任能力就導(dǎo)致行為能力制度的功能受到限制。兩者的主要區(qū)別在于：第一，適用范圍不同。嚴(yán) 格地說(shuō)，法律上設(shè)立行為能力制度，其主要功能在于服務(wù)于交易，尤其是服務(wù)于在締約中保護(hù)未成年人、維護(hù)交易安全的需要。所以，行為能力制度主要適用于交易 關(guān)系，而侵權(quán)責(zé)任并不是一種交易關(guān)系，并不一定要全面適用行為能力制度。第二，判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。一方面，“在侵權(quán)行為，行為人有無(wú)侵權(quán)能力，系就具體情事加 以判斷;在法律行為，行為人有無(wú)行為能力，原則上以一定之年齡作為標(biāo)準(zhǔn)。所以作此區(qū)別，其主要理由系法律行為上的行為能力，須予以制度化，使有客觀的標(biāo) 準(zhǔn)，期能對(duì)智慮不周者的保護(hù)及交易安全，兼籌并顧。反之，侵權(quán)行為涉及行為人應(yīng)否在法律上負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任，宜采具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，就個(gè)案加以判定?！? [50]責(zé)任能力的判斷往往采取一般認(rèn)定和個(gè)別認(rèn)定相結(jié)合的方式。德國(guó)民法對(duì)于7周歲以下的兒童一概無(wú)責(zé)任能力，而對(duì)于7周歲以上的兒童以及精神病人，則 采取個(gè)別認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。[51]另一方面，行為能力不考慮危險(xiǎn)的判斷，但大陸法國(guó)家侵權(quán)法上出現(xiàn)的新發(fā)展趨勢(shì)是，日益注重未成年人的危險(xiǎn)認(rèn)識(shí)與判斷能力。此 外，責(zé)任能力制度不僅僅適用于加害人過錯(cuò)的判定，也同樣適用于受害人過錯(cuò)的判定，這和行為能力制度是明顯不同的，行為能力一般不可能適用到受害人。 最后需要指出的是，責(zé)任能力制度在溝通侵權(quán)法和刑法的相互關(guān)系上，并無(wú)太大的現(xiàn)實(shí)意義。從侵權(quán)法的發(fā)展上看，在侵權(quán)法確立的早期，兩法曾經(jīng)交織在一起， 甚至進(jìn)入到19世紀(jì)的法典化時(shí)期，侵權(quán)法也仍受到刑法的影響。在這一過程中，責(zé)任能力制度的建立本身，也是受刑法影響的結(jié)果。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展和法律 的演進(jìn)，二者早已分離，這已成為法律文明進(jìn)化的一個(gè)趨向。二者的分離，很大程度是建立在二者功能的差異之上：侵權(quán)法是救濟(jì)法，刑法是制裁法，這決定了它們 必然朝著不同的目標(biāo)發(fā)展。反過來(lái)，既然兩法的區(qū)分已經(jīng)確立，并已日益朝不同的方向發(fā)展，也就不需要再借助責(zé)任能力制度來(lái)銜接兩法的關(guān)系。四、我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中責(zé)任能力制度的分析與評(píng)價(jià) 在《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》)制定過程中，對(duì)于責(zé)任能力制度的取舍曾經(jīng)有過爭(zhēng)議。但立法者最終從強(qiáng)化侵權(quán)法的救濟(jì)功能出 發(fā)，為全面保護(hù)受害人而未采納責(zé)任能力制度。具體體現(xiàn)在如下三個(gè)方面。第一，侵權(quán)法并未借鑒德國(guó)民法典等國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，在《侵權(quán)責(zé)任法》中作關(guān)于責(zé)任 能力的一般規(guī)定。[52]第二，對(duì)未成年人致人損害，并未以責(zé)任能力為判斷過錯(cuò)的前提。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行 為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任?！痹撘?guī)定與采納民事責(zé)任能力制度的國(guó)家有明顯不同。立法者在 此回避了被監(jiān)護(hù)人的責(zé)任能力，也沒有根據(jù)責(zé)任能力來(lái)判斷被監(jiān)護(hù)人是否有過錯(cuò)的問題。具體來(lái)說(shuō)，一方面，責(zé)任能力不是決定過錯(cuò)的前提。在無(wú)行為能力人和限制 行為能力人致人損害后，立法者并沒有表明是否要判斷其具有過錯(cuò)。因?yàn)槌姓J(rèn)其有過錯(cuò)，就可能要使其獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，這與監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度不相符合。如果承認(rèn)其沒 有過錯(cuò)，又可能因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人無(wú)力承擔(dān)責(zé)任時(shí)，可能導(dǎo)致無(wú)人負(fù)責(zé)的現(xiàn)象。而且，在被監(jiān)護(hù)人沒有過錯(cuò)而未成年人擁有財(cái)產(chǎn)的情況下，追究監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，從理論上也 難以成立。正是因?yàn)檫@一原因，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》回避了無(wú)行為能力人和限制行為能力人的過錯(cuò)問題。因而，也就沒有必要以責(zé)任能力作為判斷過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。另一 方面，責(zé)任能力不是確立責(zé)任并認(rèn)定責(zé)任主體的條件。因?yàn)闊o(wú)論被監(jiān)護(hù)人是否具有責(zé)任能力，只要其造成損害，都要由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。被監(jiān)護(hù)人是否具有責(zé)任能 力，就不再是決定過錯(cuò)和責(zé)任的基本條件。按照立法者的解釋，在法律制定過程中，有人建議根據(jù)行為人的年齡，增加行為人責(zé)任能力的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)此 沒有作出規(guī)定。[53]第三，尤其應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)行了歸責(zé)原則的多樣化，并在此基礎(chǔ)上，構(gòu)建了一個(gè)獨(dú)特、嚴(yán)謹(jǐn)而完整的侵權(quán)法體系。通觀全 篇，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》體系就是完整的按照歸責(zé)原則建立起來(lái)的體系?！肚謾?quán)責(zé)任法》在規(guī)定過錯(cuò)推定和嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的基礎(chǔ)上，規(guī)定了各種特殊侵權(quán)責(zé)任。 從大陸法系國(guó)家民法來(lái)看，很多國(guó)家在民法典之中僅規(guī)定了單一的過錯(cuò)責(zé)任原則，而對(duì)于嚴(yán)格責(zé)任都規(guī)定在特別法之中，德國(guó)、日本等國(guó)家即采用此種模式。而我國(guó) 《侵權(quán)責(zé)任法》將嚴(yán)格責(zé)任納入其中，并且還將過錯(cuò)推定獨(dú)立出來(lái)作為一種歸責(zé)原則，這是十分獨(dú)特的。由于《侵權(quán)責(zé)任法》在分則中大量規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任的形態(tài)， 甚至在第69條規(guī)定了高度危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款，決定了在我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中，嚴(yán)格責(zé)任具有較為寬泛的適用范圍，這在一定程度上限制了過錯(cuò)以及建立在過錯(cuò) 基礎(chǔ)上的責(zé)任能力的適用范圍。從根本上說(shuō)，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》未采納責(zé)任能力制度，是從侵權(quán)法的救濟(jì)功能出發(fā)而作出的選擇，同時(shí)也是對(duì)我國(guó)長(zhǎng) 期以來(lái)立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的系統(tǒng)總結(jié)。《侵權(quán)責(zé)任法》第1條開宗明義規(guī)定：“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會(huì)和諧 穩(wěn)定，制定本法。”《侵權(quán)責(zé)任法》的立法目的是把保護(hù)民事主體的合法權(quán)益放在首位的，這也符合現(xiàn)代侵權(quán)法從制裁走向補(bǔ)償?shù)拇筅厔?shì)。該法在第2條有關(guān)民事權(quán) 益的列舉次序上，把生命健康權(quán)置于各種權(quán)利之首，體現(xiàn)了立法者把生命健康作為最重要的法益予以保護(hù)的以人為本的理念，體現(xiàn)了對(duì)人的關(guān)懷?！肚謾?quán)責(zé)任法》從 受害人角度出發(fā)，關(guān)注的重點(diǎn)是如何為受害人提供救濟(jì);而責(zé)任能力則以行為人為出發(fā)點(diǎn)，所關(guān)注的重點(diǎn)是行為人是否具有意思能力。例如，某個(gè)精神病人將一個(gè)無(wú) 辜的受害人打成重傷，依據(jù)責(zé)任能力制度，從維護(hù)行為自由出發(fā)，因行為人不具有意思能力，即使他(她)有財(cái)產(chǎn)也不需負(fù)責(zé)。而我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法所關(guān)注的是在此情 況下如何對(duì)無(wú)辜受害人提供充分的救濟(jì)，如行為人有財(cái)產(chǎn)則應(yīng)負(fù)責(zé)。事實(shí)上，我國(guó)自《民法通則》頒布以來(lái)，就采取了此種做法，多年的司法實(shí)踐也已經(jīng)證明，法律 上即使不規(guī)定責(zé)任能力，也能夠妥善解決無(wú)行為能力人和限制行為能力人致人損害的問題?！肚謾?quán)責(zé)任法》也從這一司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，沒有規(guī)定侵權(quán)責(zé)任能力?？? 見，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》排斥將責(zé)任能力作為認(rèn)定過錯(cuò)和確定責(zé)任的依據(jù)是對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。[54]但是，應(yīng)當(dāng)看到，責(zé)任能力的概念在 《侵權(quán)責(zé)任法》中并非毫無(wú)意義。從比較法的角度來(lái)看，責(zé)任能力對(duì)責(zé)任范圍的確定是有意義的。在絕大多數(shù)國(guó)家，受害人的過錯(cuò)能力都是過失相抵中需要考慮的因 素。[55]在我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中，責(zé)任能力也會(huì)直接影響到責(zé)任范圍?！肚謾?quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任?！边@ 實(shí)際上就意味著，法官在考慮減輕責(zé)任時(shí)，可以考慮被監(jiān)護(hù)人責(zé)任能力的因素，來(lái)確定監(jiān)護(hù)人的責(zé)任范圍?！肚謾?quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定中，也涉及到了責(zé)任能力問 題，具體體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：1、《侵權(quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。”此處所說(shuō)的減輕責(zé)任的依據(jù)是 什么?有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人減輕責(zé)任的依據(jù)仍然是被監(jiān)護(hù)人的責(zé)任能力。而且，從審判實(shí)踐來(lái)看，法院考慮減輕監(jiān)護(hù)人的責(zé)任減輕，主要是考慮被監(jiān)護(hù)人的年齡大 小。如果被監(jiān)護(hù)人的年齡低于十周歲的，監(jiān)護(hù)人責(zé)任減輕要比較謹(jǐn)慎，因?yàn)槟挲g較小的未成年人需要更重的監(jiān)護(hù)責(zé)任。這似乎表明，減輕監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)仍 然是責(zé)任能力。我們認(rèn)為，盡管被監(jiān)護(hù)人作為受害人的責(zé)任能力，對(duì)責(zé)任范圍是有一定影響的，但是，其作為侵權(quán)人時(shí)，對(duì)于責(zé)任的成立并沒有實(shí)質(zhì)影響。因?yàn)闇p輕 監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，其依據(jù)是監(jiān)護(hù)人是否盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)，被監(jiān)護(hù)人的年齡越小，其監(jiān)護(hù)職責(zé)越重。所以，這里實(shí)質(zhì)上所涉及的是監(jiān)護(hù)職責(zé)的問題，而不是侵權(quán)責(zé)任能力的 問題。2、《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款規(guī)定：“完全民事行為能力人對(duì)自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制造成他人損害有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵 權(quán)責(zé)任;沒有過錯(cuò)的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償?！睆姆疵娼忉尪?，如果行為人對(duì)于自己的暫時(shí)沒有意識(shí)是無(wú)過錯(cuò)的，他就不必承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，而 只是要承擔(dān)公平責(zé)任。例如，行為人不知道自己是生理性醉酒，因過量飲酒突然導(dǎo)致行為失去控制，而打傷他人，此時(shí)他就不必承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，而應(yīng)承擔(dān)公平責(zé)任。 在該條中，區(qū)分了完全民事行為能力人和欠缺民事行為能力人，這似乎考慮了責(zé)任能力問題。在沒有得到法院等有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)定的情況下，對(duì)這些成年的有一定精神疾 病的人，法律上仍然應(yīng)當(dāng)推定其為“完全行為能力人”。暫時(shí)喪失意思能力人通常情況下具有意思能力，可以自行保護(hù)自己的人身和財(cái)產(chǎn)，而且，是否暫時(shí)無(wú)意思能 力也具有偶然性和無(wú)法預(yù)見性，所以，法律上不需要也不可能為其設(shè)置監(jiān)護(hù)人。因此，在暫時(shí)喪失意思能力的情況下致人損害的，不屬于監(jiān)護(hù)人責(zé)任的范疇。換言 之，如果由于暫時(shí)喪失意思能力的人達(dá)到設(shè)立監(jiān)護(hù)的要求，且已經(jīng)為其設(shè)置了監(jiān)護(hù)人，那么，其致人損害的，可以適用相應(yīng)的監(jiān)護(hù)人責(zé)任規(guī)則。但是，在其還沒有被 確認(rèn)為無(wú)行為能力或限制行為能力人時(shí)，即便其是在欠缺相應(yīng)意思能力的情況下致人損害的，也不應(yīng)當(dāng)歸于監(jiān)護(hù)人責(zé)任。由于暫時(shí)喪失意思能力人是因一定事由而暫 時(shí)喪失了意思能力并致人損害的，如果不區(qū)分暫時(shí)喪失意思能力人的責(zé)任、無(wú)行為能力人或限制行為能力人的責(zé)任，將會(huì)導(dǎo)致法律適用的混亂。從這個(gè)意義上說(shuō)，又 沒有完全采納國(guó)外的責(zé)任能力制度。3、《侵權(quán)責(zé)任法》第38條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人 身?yè)p害的，幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任”?！肚謾?quán)責(zé)任法》第39條規(guī)定：“限制民事行為能力 人在學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身?yè)p害，學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”。這兩個(gè)條文區(qū)分了無(wú)行為能力人和限 制行為能力人作為受害人時(shí)，教育機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的不同責(zé)任。在考慮責(zé)任能力問題時(shí)，與無(wú)行為能力人遭受損害時(shí)采過錯(cuò)推定原則不同，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)于限制行為 能力人遭受損害的，采用了過錯(cuò)責(zé)任原則。這主要是因?yàn)橄拗菩袨槟芰θ艘呀?jīng)具有一定的識(shí)別能力，具有一定的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，能夠?qū)τ谑录男再|(zhì)和原因作出判斷和理 解。換言之，其已具有一定的舉證能力，應(yīng)該能夠理解自己行為的性質(zhì)和后果，并對(duì)事情的原因進(jìn)行判斷，從而證明相關(guān)主體的責(zé)任。因此，在限制行為能力人遭受 損害后，應(yīng)當(dāng)由受害的限制行為能力人就教育機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。如果限制行為能力人及其監(jiān)護(hù)人不能證明教育機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)，則應(yīng)免除教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任。顯 然，教育機(jī)構(gòu)對(duì)限制行為能力人的責(zé)任較之于對(duì)無(wú)行為能力人的責(zé)任要輕。例如，如果某個(gè)5歲的兒童在幼兒園學(xué)習(xí)期間擅自跑到門外，在門口被自行車撞傷，應(yīng)當(dāng) 直接推定幼兒園具有過錯(cuò)，除非其能夠證明這是因第三人行為等造成的。但如果是已滿14歲的中學(xué)生，其在上課時(shí)離開教室從校園中走出，在門口被自行車撞傷， 學(xué)校原則上不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，除非受害人能夠證明學(xué)校確實(shí)具有過錯(cuò)。 綜上所述，在我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中，未將與免責(zé)聯(lián)系在一起的責(zé)任能力設(shè)立為一般制度，而只是在相關(guān)具體制度中涉及責(zé)任能力。即便在這些制度中，責(zé)任能力 也并非決定過錯(cuò)和免責(zé)的依據(jù)，其主要功能主要在于輔助判斷過錯(cuò)程度，并作為過錯(cuò)減輕的理由，一定程度上對(duì)過錯(cuò)責(zé)任作用的發(fā)揮提供支持，從而更好地實(shí)現(xiàn)《侵 權(quán)責(zé)任法》的救濟(jì)功能。在比較法上，這樣的制度設(shè)計(jì)具有鮮明的中國(guó)特色，是立法者在對(duì)責(zé)任能力制度優(yōu)劣進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致地比較權(quán)衡后的慎重選擇，是我國(guó)長(zhǎng)期司 法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也契合了我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。從今后的發(fā)展方向來(lái)看，斷言責(zé)任能力制度將徹底從我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中消亡未免言過其實(shí)，但在我國(guó) 現(xiàn)有制度體系下，將該制度的重要性提到不恰當(dāng)?shù)母叨?，也未盡妥當(dāng)。未來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，侵權(quán)法仍是對(duì)不幸受害人提供救濟(jì)的主要渠道，這必然決定了與免責(zé)聯(lián)系 在一起的責(zé)任能力制度，不可能像在德國(guó)法中那樣發(fā)揮重要的作用。但是在相關(guān)制度中，其仍然可以作為減輕責(zé)任的因素，納入司法裁量的視野之中。