在電子商務(wù)中起著重要認證作用的電子簽名是以電子文件形式存在,電子文件雖亦具有個人思想表達之作用,然而,其內(nèi)容系無法直接以人之知覺而予以認識,必須在籍由科技設(shè)備始能顯現(xiàn),且內(nèi)容之每一次顯現(xiàn)皆系數(shù)位電磁記錄0與1之再次重組,并非固定不變。以電子郵件為例,從發(fā)信者制作完成發(fā)出,到收信者接收,并在計算機上開啟、閱讀郵件內(nèi)容,中間系經(jīng)過多次資料格式之轉(zhuǎn)換,這使得電子文件如在網(wǎng)絡(luò)中遭第三者截取侵入而變更或篡改其內(nèi)容,常常不能象傳統(tǒng)書面那樣得以輕易發(fā)覺或有跡可查,因此電子文件并不具備傳統(tǒng)文書之要件,這就在訴訟法上產(chǎn)生了是否可以將電子文件形式存在的電子簽名作為證據(jù)的疑問。這就是所謂的“證據(jù)適格”問題。
“證據(jù)適格”又稱為證據(jù)能力,系指人或物中作為證據(jù)之資格,應(yīng)該由法院認定,成為事實認定的依據(jù)。一些國家在民事訴訟中本著自由心證的原則對于證據(jù)適格基本上并未有所限制,認為包括電子文件在內(nèi)的任何對象,原則上都可以作為證據(jù)。但也有許多國家對于證據(jù)適格要求較為嚴格,如美國。美國訴訟法中,基于最佳證據(jù)原則(bestevidence),對于待證事實的證明僅能提出最佳證據(jù),如有最佳證據(jù)存在,就不能提出次要證據(jù)(secondevidence),在文書的情形下僅以原本為最佳證據(jù),而具有證據(jù)能力,因此,僅在不可歸責于舉證人而不能取得原本時,才例外的允許提出影本作為證據(jù)。在此等限制下,電磁記錄、電子文件由于非屬親筆簽名之書面,不符合原本之要求,不能作為證據(jù)提出于法庭。不過,隨著電子信息時代的到來與發(fā)展,美國的法律也在進一步調(diào)整,現(xiàn)已經(jīng)承認了電子文件的證據(jù)效力。
我國的訴訟法中列舉了一個可接受的證據(jù)類型清單,我國《民事訴訟法》的63條規(guī)定的證據(jù)有以下幾種類型:書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。但是沒有明確包括電子記錄形式存在的電子簽名。許多學者為我國的證據(jù)類型進行解釋,力圖包括電子記錄證據(jù)類型,以期適應(yīng)電子商務(wù)的飛速發(fā)展。有學者認為,電子證據(jù)似乎與視聽資料更為接近,應(yīng)歸入“視聽資料”的范疇,因為電子數(shù)據(jù)同樣可以表示為“可讀的形式”,因而是可視的。但《民事訴訟法》第69條明文規(guī)定,人民法院對視聽資料,應(yīng)當鑒別真?zhèn)?,并結(jié)合本案的其他證據(jù),審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。這又把電子證據(jù)的可采性和確定力置于模棱兩可中,并對電子證據(jù)的證明力作了苛刻的限制,這不僅不利于電子簽名制度的推廣,而且與國際相關(guān)文件的宗旨及其他國家的有關(guān)立法相悖。
也有學者認為,在證據(jù)學上,電子證據(jù)在很多時候可以說是書證。例如我國《合同法》規(guī)定,當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其它形式,其中書面形式包括電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。這明確了電子證據(jù)作為書證的一種形式。在現(xiàn)時生活中,電子文書是按照人的設(shè)計、要求,自動輸出一些信息到紙上;從本質(zhì)上看,電腦在其輸出過程中起到的是一種記錄工具的作用。因此,從證據(jù)的角度來看,將電子證據(jù)視為一種書證,可能更科學、適當,也更符合我國民事法律的規(guī)范要求。
但電子證據(jù)一個顯著特點是:其接收到的電子信息是計算機系統(tǒng)重新顯示或復(fù)制出來的,只能是原件的副本,與《民事訴訟法》等三部訴訟法中要求書證必須提供原件的要求不符。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》為我們提供了跨越這一法律障礙極好的樣板?!峨娮由虅?wù)示范法》第8條規(guī)定(1)如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存,倘若情況如下,則一項數(shù)據(jù)電文即滿足了該項要求:(a)有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成,作為一項數(shù)據(jù)電文或充當其他用途之時起,該信息保持了完整性;和(b)如要求將信息展現(xiàn),可將該信息展現(xiàn)給觀看信息的人。(2)無論本條第(1)款(a)項的目的:(a)評定完整性的標準應(yīng)當是,除加上背書及在通常傳遞、儲存和顯示中所發(fā)生的任何變動之外,有關(guān)信息是否保持完整,未經(jīng)改變;(b)應(yīng)根據(jù)生成信息的目的并參考所有相關(guān)情況來評定所要求的可靠性標準。
此規(guī)定,主要針對傳統(tǒng)法律對于“原件”的要求作出適宜于電子文件的調(diào)整,規(guī)定在電子意思表示具備完整性、可靠性、可讀性的條件下,即承認其已符合法律對“原件”的要求?!堵?lián)合國貿(mào)易委員會電子簽字統(tǒng)一規(guī)則草案》第7條更加提出的具有操作性和廣泛指導(dǎo)性的意見,其規(guī)定:原件的推定(1)如對于一數(shù)據(jù)電文【使用了強化電子簽字】【使用了一種電子簽字】【一種方法】,它能提供可靠的手段確保自最初生成信息的最后形式,作為一項數(shù)據(jù)電文或其他用途之時起始終保持該信息的完整無損,則推定該數(shù)據(jù)電文為原件。筆者認為,電子證據(jù)的存在有其客觀性與現(xiàn)時性,而且電子文書作為證據(jù)也是證據(jù)法在網(wǎng)絡(luò)時代的新發(fā)展。證據(jù)的作用就是證明案件事實,協(xié)助查明案件的真實真相。只要電子文書具備證據(jù)的三要素,即客觀性、真實性及與案件的關(guān)聯(lián)性,就能成為證據(jù)。
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