根據(jù)我國2015年9月1日即將施行的《廣告法》第四十三條規(guī)定:任何單位或者個(gè)人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請(qǐng)求,不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告,也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的,應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式,并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。
上述是關(guān)于規(guī)范垃圾廣告的規(guī)定。理解上述規(guī)定需要把握三點(diǎn):
一、當(dāng)事人同意或者請(qǐng)求向其發(fā)送廣告是前提;
二、未經(jīng)同意或者獲得當(dāng)事人請(qǐng)求,不得向其住宅、交通工具,也包括向自然人的其他場(chǎng)所發(fā)送廣告;
三、未經(jīng)同意或者獲得當(dāng)事人請(qǐng)求,不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告,且在發(fā)送電子信息時(shí)應(yīng)明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式,并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。上述電子信息不僅包括電話、短信、傳真,而且包括通過電子郵件、社交媒體平臺(tái)、應(yīng)用軟件等。
如貴司在電話中所述,貴司作為廣告發(fā)布者會(huì)在地鐵、繁華場(chǎng)所派發(fā)廣告的行為,若未經(jīng)得當(dāng)事人同意或者請(qǐng)求向其發(fā)送廣告的,會(huì)受到該條的法律制約。
然,根據(jù)《廣告法》第六十三條規(guī)定:違反本法第四十三條規(guī)定發(fā)送廣告的,由有關(guān)部門責(zé)令停止違法行為,對(duì)廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。
該條規(guī)定了違反上述第四十三條規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任,該條明確約定承擔(dān)行政責(zé)任的主體為廣告主。本律師認(rèn)為,這里需要明確厘清廣告主、廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者這三者之間的關(guān)系。
根據(jù)《廣告法》第二條第二款規(guī)定:本法所稱廣告主,是指為推銷商品或者服務(wù),自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。
第三款規(guī)定:本法所稱廣告經(jīng)營者,是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。
第四款規(guī)定:本法所稱廣告發(fā)布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。
由上述可知,廣告主即以推銷商品或者服務(wù)為目的,無論是自己還是委托他人設(shè)計(jì)廣告、制作廣告或者發(fā)布廣告,無論是法人或者其他自然人或者其他組織,都是本法所稱的廣告主。在此需要注意的是,自行設(shè)計(jì)、制作,其身份仍然是廣告主,而非廣告經(jīng)營者;自行發(fā)布,其身份仍然是廣告主,而非廣告發(fā)布者。
而廣告經(jīng)營者是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織,其主要是接受委托從事設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)。
廣告發(fā)布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。
因此,本律師認(rèn)為在違反了《廣告法》第43條規(guī)定后,承擔(dān)責(zé)任的主體為廣告主,貴司作為廣告發(fā)布者不需要承擔(dān)法律責(zé)任。但是需要提示貴司的一點(diǎn),建議貴司在與廣告主簽訂的合同中明確約定,違反上述法律規(guī)定造成的一切損失由廣告主承擔(dān)(包括廣告發(fā)布者因發(fā)布行為造成的損失)。
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