離婚過錯賠償成立的要件

從我國婚姻法及其司法解釋來看，在我國離婚案件審理中，離婚過錯賠償需要具備實體和程序兩方面要件。

實體方面

第一，配偶一方實施了法定的違法行為。即有配偶一方行使了婚姻法所禁止的破壞雙方婚姻的行為，具體包括4種侵權(quán)行為，即重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員。重婚指有配偶的人與他人登記結(jié)婚或以夫妻名義同居生活;有配偶者與他人同居指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住;實施家庭暴力，最高法院的司法解釋將“家庭暴力”限定為一種作為的方式，即毆打、捆綁等傷害家庭成員身體和精神的行為。

第二，違法行為導(dǎo)致了損害后果。即有配偶一方和第三者破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為給相對一方造成了既成的財產(chǎn)和人身、精神損害事實。

第三，違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。即過錯方的行為與受害方的利益損害有事實間的因果關(guān)系。而且由于這種違法行為發(fā)生在離婚案件中，所以，此違法行為與夫妻感情破裂間也具有因果關(guān)系，是導(dǎo)致婚姻破裂的原因。

第四，實施違法行為的配偶一方必須具有主觀過錯，而配偶另一方?jīng)]有過錯。民法上的過錯分為故意和過失兩種，而作為離婚損害賠償責任構(gòu)成要件的過錯不同于一般侵權(quán)責任的過錯要件，其要求實施違法行為的配偶必須出于故意。

程序方面

第一，請求權(quán)人必須是受到侵害的配偶一方。其他人可能也受到損害，如男方以欺騙方式與第三方同居，而他們的損失要另案解決。

第二，被請求權(quán)人必須是實施違法行為的配偶一方。在離婚案件中，有的當事人在請求賠償時，要求第三者等配偶以外的人共同賠償，這是沒有法律依據(jù)的。

第三，行使損害賠償請求權(quán)的時間，應(yīng)該在的同時或者在離婚訴訟后1年內(nèi)。

第四，離婚過錯賠償?shù)脑V訟請求應(yīng)當在離婚訴訟中。在協(xié)議離婚后，當事人另行主張離婚損害賠償，沒有法律依據(jù)。而在存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，法院也不予受理。

我國離婚過錯賠償制度存在的問題及完善建議

“有配偶者與他人同居”的規(guī)定缺乏操作性

我國離婚過錯賠償制度規(guī)定的“有配偶者與他人同居”，在司法實踐中，存在以下3方面的問題：其一，最高法院的司法解釋中規(guī)定的“有配偶者與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。而對何謂持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，沒有加以明確。其二，在離婚案件中，配偶一方能夠舉證證明配偶另一方與他人有不正當關(guān)系已屬不易，要按照法律規(guī)定有效舉證證明其與他人持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住，明顯不具操作性，往往由此導(dǎo)致受害的配偶一方不能得到賠償。其三，實踐中，還存在有配偶者與婚外同性同居的行為，即同性戀行為，這也是導(dǎo)致婚姻破裂的重要因素，卻沒有被婚姻法及其司法解釋涵蓋，導(dǎo)致在處理此類案件時于法無據(jù)。

筆者認為，從婚姻法的立法精神和婚姻道德來看，我國法律要求“夫妻應(yīng)當互相忠實”，對婚外性行為持否定態(tài)度，且在實踐中，婚外性行為往往是導(dǎo)致夫妻感情破裂的重要因素，夫妻一方婚外性行為對另一方的情感傷害也顯而易見。而我國婚姻法修正案只是針對“包二奶”的社會現(xiàn)實予以規(guī)范，要求婚外性行為必須持續(xù)、穩(wěn)定達到同居程度，法律方可規(guī)制，才能賦予無過錯方的離婚過錯賠償請求權(quán)。這不完全符合我國婚姻法的立法精神和我國婚姻道德。筆者建議，可將“有配偶者與他人同居”的規(guī)定改為“婚外性行為”，以此作為離婚過錯賠償?shù)那樾沃?。這樣，既可以將各種導(dǎo)致婚姻破裂的婚外行為概括其中，且更加方便當事人主張權(quán)利和進行舉證，也更加合乎婚姻法立法精神和我國婚姻家庭道德觀念。