在不作為犯罪當中比較關注義務的來源，而這其中就包括了由先行行為引起的積極義務，如果行為人不履行的話，則就有可能構成犯罪。那么這個不作為犯罪的先行行為具體是什么呢?我們一起在下文中進行相關了解。

1、先行行為是僅限于違法行為還是也包括合法行為?

臺灣刑法中將先行行為規(guī)定為作為義務，但并未涉及先行行為的法律性質問題。學者對此有所界定，認為該行為應限于違法有責行為：“惟多數(shù)學者之通說，則認為前行為必須具有導致結果發(fā)生之迫切危險外，沒必須具備義務違反性?！蔽覈袑W者對此有不同主張，認為先行行為只要足以產生某種危險，就可以成為不作為的義務來源，而不必要求先行行為具有違法的性質。先行行為不僅包括違法行為，還應當包括合法行為，例如，張某帶李某去游泳，這是合法的行為，其不履行看護義務，致李某溺水身亡，其違背了因先行行為產生的看護義務，構成不作為犯罪。

另外一個問題是，犯罪行為能否作為先行行為引起作為義務?從邏輯上講，違法行為應包括一般違法行為和犯罪行為，這個分類是以是否違反刑法規(guī)定為基礎的。所以犯罪行為當然也應引起作為義務。有學者認為，在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為行為之間具有牽連關系，構成牽連犯。意思是作為義務對于犯罪人來說仍是存在的，如果行為人犯罪行為實施后，對其行為引起的結果發(fā)生危險不加防止，其結果發(fā)生時，以牽連犯的形態(tài)成立不純正不作為犯罪。臺灣學者蔡墩銘的看法又不同，他認為，無論故意犯還是過失犯，行為人因其犯罪行為而引起一定危害結果危險的，行為人并無防止結果發(fā)生的義務，對行為人只能按其原作為犯罪承擔責任，而不另行成立不純正不作為犯罪。筆者認為，先行行為構成不純正不作為犯罪與構成牽連犯罪是有很大差別的，這二者不能等同。

牽連犯是行為人以某一犯罪為目的，而其犯罪的方法行為或者結果行為又觸犯其他罪名，從而其原因行為與結果行為或其方法行為與目的行為之間，有牽連關系的存在，處斷時認為一罪的情形。牽連犯成立的前提條件之一就是牽連關系的存在。而在認定牽連關系的問題上，目前多數(shù)學者認為，兩個以上可罰行為相互間的牽連關系應界定為，方法行為與目的行為或原因行為與結果行為之相互間，不僅在犯罪人主觀意思上具有聯(lián)絡關系，且在客觀上其相互間具有直接密切的牽連關系。如蓄意殺人而事先持有槍支，為毀滅罪證而在殺人之后毀滅尸體。行為人主觀上對各該犯罪有意思聯(lián)絡，客觀上方法與目的以及原因與結果間各有直接密切的牽連關系，故應從一殺人罪處斷。筆者同意這種觀點，即牽連犯的成立以方法行為與目的行為或原因行為與結果行為間存在牽連關系為必要，而牽連關系又以犯罪人所實施的二個以上可罰行為相互間主觀上具有意思聯(lián)絡、客觀上具有直接密切之牽連關系為必要。因而，構成牽連犯的二個以上可罰行為中之方法行為與目的行為以及原因行為與結果行為只能是故意犯罪。但先行行為(構成犯罪的)與不作為(犯罪)之間，無論是前者還是后者都既可由故意構成也可由過失構成，這一點與牽連犯的成立要件顯然是不相容的。仔細推敲，在先行行為是故意犯罪的情況下，危害結果是犯罪人所期待所追求的，法律不能期待行為人對被害人進行及時的搶救，期待犯罪人防止其意圖實現(xiàn)或追求的危害結果出現(xiàn)顯然是不現(xiàn)實的;同時，在被害人出現(xiàn)行為人所預期之外的結果(如死亡)的情形下，法律對行為人的評價也只能是其所意圖之罪，而不能先定行為人一個故意罪，又因行為人故意侵害他人后應負有防止結果發(fā)生的作為義務而成立另一個不純正不作為的故意或過失犯罪，否則，就使一罪變成了數(shù)罪，違反刑法的禁止重復評價原則。

另外，在先行行為是過失犯罪時，先行行為(構成犯罪)與不作為(犯罪)之間也是不存在牽連關系的。這在立法和司法實踐上都得到了肯定。行為人實施犯罪行為以后，有義務承擔刑事責任，而沒有義務防止危害結果發(fā)生。如果行為人自動防止危害結果的發(fā)生，則是減免刑罰的理由;如果行為人沒有防止結果發(fā)生，則負既遂罪的刑事責任;如果行為人沒有防止更嚴重的結果發(fā)生，則負結果加重犯的刑事責任。并沒有成為刑法上的牽連犯。

2、先行行為是限于有責行為還是也包括無責行為?

刑法理論界對此問題存在著較大爭議。有的學者認為，先行行為必須出于故意或過失，即必須是有責行為;有的學者則認為，先行行為只要足以導致構成要件符合結果發(fā)生之危險者足以，系有責或無責行為，在所不問。我國學者認為，先行行為是否必須有責，只是對先行行為的法律評價問題，如果行為人對于先行行為雖然無責，但該先行行為引起作為義務行為人應當履行而不履行，行為人對于不作為具有責任。無責之先行行為，完全可以成為不作為的義務來源。

其實先行行為是否有責的問題與先行行為是否違法的問題十分相似，筆者認為，并不影響先行行為是否具有社會危害性。如果其可能造成一不定期的危害后果，則先行行為人就有防止義務。舉例說明，甲帶不懂水性的乙去游泳，盡管甲盡力照顧乙、保護乙的安全并教乙游泳，但乙卻從岸上往河里跳跌成重傷，甲的先行行為雖然沒有過失，但此時仍有送乙去醫(yī)院救治的義務。

還有一個問題值得關注，那就是先行行為引起的危險狀態(tài)。對于先行行為產生的作為義務，危險狀態(tài)十分重要。先行行為能否產生作為義務，往往取決于危險狀態(tài)的有無和其程度。顯而易見的是，危險狀態(tài)實際存在和正在發(fā)生會引起作為義務，但如果只是可能發(fā)生危險或危險狀態(tài)尚不足以產生危害后果，則先行行為不產生作為義務。如張某和李某一起打牌，李某因輸錢給張某，心生怨氣，自覺無臉見家人而自殺身亡，張某的行為并不構成殺人罪，因為張某和李某的賭錢行為，并沒有必然引起李某自殺的危險狀態(tài)。

以上就是律霸小編為大家?guī)淼年P于不作為犯罪的先行行為內容，實踐中對行為人的先行行為認定是比較復雜的，在不同的國家也有自己獨特的認定標準。因此，如果涉嫌不作為犯罪的話，建議最好委托律師來進行辯護，此時可以證明先行行為沒有引起相應的義務，從中就可以證明不構成不作為犯罪。

什么情況下可以先行刑事拘留? ?

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