傳播淫穢物品牟利一案的辯護(hù)詞　

江蘇省XX市人民檢察院XX檢刑訴(2006)第XXX號(hào)起訴書(shū)認(rèn)定被告人陳某犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，本辯護(hù)人對(duì)此持有異議，認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。 一、從5個(gè)方面論證了本案被告人不具有傳播淫穢物品牟利的主觀故意 二、本案的客觀方面，關(guān)鍵是如何認(rèn)定“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”，起訴書(shū)認(rèn)定涉案電影實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)13185次，證據(jù)不足 從事實(shí)和技術(shù)上論證起訴書(shū)認(rèn)定涉案電影實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)13185次，證據(jù)不足 因此，本案不具備犯罪構(gòu)成的四個(gè)共同要件，本辯護(hù)人請(qǐng)求法庭宣告被告人陳某無(wú)罪，本辯護(hù)人要求...

辯護(hù)詞

　　　江蘇省XX市人民檢察院XX檢刑訴(2006)第XXX號(hào)起訴書(shū)認(rèn)定被告人陳某犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，本辯護(hù)人對(duì)此持有異議，認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。 一、從5個(gè)方面論證了本案被告人不具有傳播淫穢物品牟利的主觀故意 二、本案的客觀方面，關(guān)鍵是如何認(rèn)定“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”，起訴書(shū)認(rèn)定涉案電影實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)13185次，證據(jù)不足 從事實(shí)和技術(shù)上論證起訴書(shū)認(rèn)定涉案電影實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)13185次，證據(jù)不足 因此，本案不具備犯罪構(gòu)成的四個(gè)共同要件，本辯護(hù)人請(qǐng)求法庭宣告被告人陳某無(wú)罪，本辯護(hù)人要求...

　　尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

　　根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第三十二條和《律師法》第二十五條的規(guī)定，江蘇蘇州諾金律師事務(wù)所依法接受傳播淫穢物品牟利一案被告人陳某的委托，指派我作為陳某的辯護(hù)人，參與今天的訴訟活動(dòng)。

　　我接受委托后，多次會(huì)見(jiàn)了被告人、認(rèn)真查閱了本案的卷宗材料，依法向被告人所在單位的同事了解了情況，為了履行法定職責(zé)，現(xiàn)提出辯護(hù)意見(jiàn)如下：

　　江蘇省XX市人民檢察院XX檢刑訴(2006)第XXX號(hào)起訴書(shū)認(rèn)定被告人陳某犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，本辯護(hù)人對(duì)此持有異議，認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。

　　一、本案被告人不具有傳播淫穢物品牟利的主觀故意

　　1、開(kāi)JT網(wǎng)吧，從互聯(lián)網(wǎng)上下載游戲、電影，讓顧客玩游戲、上網(wǎng)、看電影等等，當(dāng)然是為了營(yíng)利，但不能說(shuō)是為了“牟利”。因?yàn)閷?duì)于什么叫“淫穢電影”，JT網(wǎng)吧的工作人員和被告人陳某并不了解，至于XX市公安局計(jì)算機(jī)通訊管理科在JT網(wǎng)吧查出了多少“淫穢電影”，JT網(wǎng)吧的工作人員和陳某在先前均不知曉。

　　2、我在會(huì)見(jiàn)陳某時(shí)，陳某說(shuō)下載電影是他干的，他認(rèn)為下載的電影只露上半身，不露下半身，不是淫穢的，也從來(lái)沒(méi)有任何人告訴他這就是淫穢電影，是不能下載的，XX市文化局和公安局也沒(méi)有公告哪些電影是淫穢的，是不能下載、不能放映的。

　　3、由于各網(wǎng)吧均有不同程度的類似片種，XX地方幾乎各家網(wǎng)吧均有此類片子, 而JT網(wǎng)吧的電影網(wǎng)站就是到XX大網(wǎng)吧去學(xué)了后建立的。又因?yàn)镴T網(wǎng)吧的電影都是從江蘇電信的廣域星空下載的，因此JT網(wǎng)吧的工作人員就認(rèn)為這些影片都是合法的，不是淫穢的。

　　4、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定：有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的電子信息和聲訊臺(tái)語(yǔ)音信息不是淫穢物品。包含色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的電子文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。

　　這給老百姓識(shí)別是否淫穢物品也帶來(lái)了一定的難度。

　　5、陳某既非JT網(wǎng)吧的老板、也非股東和經(jīng)理，其身份僅為網(wǎng)吧的普通工作人員，每月收入是固定工資800元，網(wǎng)吧利潤(rùn)的多少和他沒(méi)有關(guān)系，因此他主觀上沒(méi)有非法牟利的動(dòng)機(jī)。

　　因此，我認(rèn)為本案被告人陳某不存在傳播淫穢物品牟利的主觀故意。

　　二、本案的客觀方面，關(guān)鍵是如何認(rèn)定“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”，起訴書(shū)認(rèn)定涉案電影實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)13185次，證據(jù)不足

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條中規(guī)定：，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬(wàn)次以上的依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。但是在JT網(wǎng)吧，電影視頻安裝在電腦硬盤上，瀏覽者無(wú)須上網(wǎng)而是通過(guò)網(wǎng)吧服務(wù)器觀看電影，傳播范圍僅限于網(wǎng)吧內(nèi)的幾臺(tái)電腦，并不屬于我國(guó)全力打擊的通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品犯罪。

　　退一萬(wàn)步講，就算是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品牟利，那么“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”就是罪與非罪的關(guān)鍵。

　　但是，起訴書(shū)認(rèn)定的JT網(wǎng)吧中電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)的點(diǎn)擊數(shù)是虛假的，而不是實(shí)際的。

　　該電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)的點(diǎn)擊數(shù)是由三部分組成：一是來(lái)自JT網(wǎng)吧的訪問(wèn)，即JT網(wǎng)吧內(nèi)部的點(diǎn)擊數(shù)，二是來(lái)自嘉興JT網(wǎng)吧的訪問(wèn)，即來(lái)自嘉興的網(wǎng)吧點(diǎn)擊數(shù)，第三是來(lái)自互聯(lián)網(wǎng)的訪問(wèn)，那是因?yàn)镴T網(wǎng)吧工作的人員為了方便別人訪問(wèn)他的同學(xué)錄，開(kāi)放了外網(wǎng)對(duì)內(nèi)網(wǎng)的訪問(wèn)，即來(lái)自互聯(lián)網(wǎng)的點(diǎn)擊數(shù)。后面兩部分點(diǎn)擊者雖然能看到電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)但看不到電影(因?yàn)殡娪笆莾?nèi)網(wǎng)地址，外網(wǎng)包括嘉興的網(wǎng)吧(該網(wǎng)吧沒(méi)有開(kāi)放播放電影的路徑)但點(diǎn)擊數(shù)卻被累加進(jìn)去了。而且電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)點(diǎn)擊數(shù)不等于電影點(diǎn)擊數(shù)，電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)鏈接和電影鏈接是兩個(gè)獨(dú)立的鏈接，互無(wú)關(guān)聯(lián)，兩者的關(guān)系在于，電影鏈接嵌在電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)里，只有通過(guò)訪問(wèn)電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)才能得到電影鏈接。所以訪問(wèn)了電影的，必然同時(shí)訪問(wèn)了電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè);訪問(wèn)了電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)的，則未必訪問(wèn)了電影，所以電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)點(diǎn)擊數(shù)肯定大于電影的實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)。

　　起訴書(shū)認(rèn)定的點(diǎn)擊數(shù)是電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)點(diǎn)擊數(shù)，再加上該點(diǎn)擊數(shù)由三部分組成，因此，起訴書(shū)認(rèn)定的點(diǎn)擊數(shù)是有很大水分的，是虛假的。

　　JT網(wǎng)吧的事實(shí)情況是：大部分網(wǎng)民以網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)橹?，看電影大多是中年人和不?huì)玩也不想玩游戲的女性網(wǎng)民，還有，就算網(wǎng)民不看此本電影，但你只要一打開(kāi)這本電影的電影引導(dǎo)網(wǎng)頁(yè)就算你一次的點(diǎn)擊數(shù)，而且在網(wǎng)吧觀看此類影片的人實(shí)屬少數(shù)。點(diǎn)擊數(shù)多，是因?yàn)樯鲜龆喾矫娴脑?，如果說(shuō)是以此來(lái)牟利的話，那就太牽強(qiáng)了。

　　因此，可以肯定地說(shuō)：無(wú)法統(tǒng)計(jì)真正看過(guò)“淫穢電影的人數(shù)”和“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。

　　我和JT網(wǎng)吧的網(wǎng)管通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)做過(guò)一個(gè)實(shí)驗(yàn)，可以完全證實(shí)以上情況。(法庭也可以通過(guò)實(shí)驗(yàn)來(lái)驗(yàn)證)。

　　尊敬的審判長(zhǎng)、審判員，綜上所述，本辯護(hù)人認(rèn)為，被告人陳某不具有傳播淫穢物品牟利的主觀故意，本案的客觀方面也證據(jù)不足，因此，本案不具備犯罪構(gòu)成的四個(gè)共同要件，本辯護(hù)人請(qǐng)求法庭宣告被告人陳某無(wú)罪，本辯護(hù)人要求立即釋放被告人陳某。

謝謝尊敬的審判長(zhǎng)、審判員。

辯護(hù)人：周正律師

2006年2月