2015年6月28日，侯某到某電動(dòng)車專賣店欲購(gòu)買一輛電動(dòng)車。侯某看上一輛寶藍(lán)色的電動(dòng)車，與店主肖某談好價(jià)格為3680元。肖某正要開票，肖某的妻子萬(wàn)某從外面回來(lái)，因店里還有其他顧客，肖某交待萬(wàn)某開票后，就招待其他顧客去了。萬(wàn)某以為侯某已經(jīng)付款給肖某，開完票后，萬(wàn)某并沒有要侯某再付款。侯某見萬(wàn)某沒有要求付款的意思，心領(lǐng)神會(huì)，便騎著電動(dòng)車走了。之后，肖某與萬(wàn)某察覺不對(duì)，但為時(shí)已晚，遂到公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

【分歧】

對(duì)于本案中侯某騎走電動(dòng)車的行為構(gòu)成何罪，有兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，本案中，肖某、萬(wàn)某夫婦彼此產(chǎn)生誤會(huì)，均認(rèn)為對(duì)方會(huì)向侯某收款，誤以為侯某已經(jīng)付款，兩人均陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。雖然肖某、萬(wàn)某夫婦的誤會(huì)不是因侯某的欺騙行為所致，但侯某不但沒有主動(dòng)說(shuō)明實(shí)情，隱瞞自己未付款的事實(shí)，反而將電動(dòng)車擅自騎走，最終騙取了他人的財(cái)產(chǎn)。侯某的這種行為實(shí)為一種不作為的欺騙行為，在侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法益上，其與一般情況下行為人采用欺騙手段騙取他人財(cái)物相比并無(wú)區(qū)別。因此，侯某的行為構(gòu)成詐騙罪，是一種不作為的詐騙罪。

第二種意見認(rèn)為，本案中，侯某在未付款的情況下將電動(dòng)車騎走，非法占為己有，侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是一種公開竊取行為，其行為構(gòu)成盜竊罪。

【管析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

認(rèn)定不作為詐騙犯罪，應(yīng)當(dāng)具備以下條件。首先，犯罪是行為，沒有行為就沒有犯罪，詐騙罪的前提條件是存在欺詐行為。任何人不因思想受處罰，為避免主觀歸罪，懲罰思想犯，故而單純的沉默不是行為，不能成為詐騙罪中的欺詐行為。其次，被害人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的產(chǎn)生與行為人的欺詐行為之間具有因果關(guān)系，如果被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的產(chǎn)生是由于自己的原因或者其他與行為人無(wú)關(guān)的原因造成的，則不應(yīng)認(rèn)定為不作為詐騙犯罪。最后，不作為詐騙犯罪違背其作為義務(wù)。當(dāng)被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與行為人具有因果關(guān)系時(shí)，行為人就負(fù)有告知的義務(wù)，但是，如果被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與行為人沒有關(guān)系，行為人則不負(fù)有告知的義務(wù)。

雖然詐騙罪中的欺詐行為可以由不作為的方式完成，但是認(rèn)定不作為的詐騙罪也應(yīng)當(dāng)有所限制。也就是說(shuō)，如果他人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是因行為人不作為的欺詐所造成的，行為人沒有履行告知義務(wù)，而是將他人這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤繼續(xù)，導(dǎo)致他人錯(cuò)誤的處分財(cái)產(chǎn)，這種情況下就成立詐騙罪。但是，如果他人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不是行為人造成的，行為人就沒有說(shuō)明的義務(wù)，行為人單純利用他人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤取得財(cái)產(chǎn)就不構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)楦鶕?jù)罪責(zé)自負(fù)原則，行為人只對(duì)自己的行為承擔(dān)法律后果，要成立詐騙犯罪，必須要有欺詐行為，且這種欺詐行為與他人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤具有因果關(guān)系，如果他人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不是由于欺詐行為造成的，行為人也就沒有說(shuō)明的義務(wù)，自然不對(duì)該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤承擔(dān)刑法上的否定評(píng)價(jià)。

本案中，侯某只是將電動(dòng)車騎走，其并沒有任何欺詐行為，肖某、萬(wàn)某夫婦的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是自身原因造成的，與侯某并沒有關(guān)系，這種單純利用對(duì)方的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤占有他人財(cái)物的行為，不符合不作為犯罪的基本特征，不能認(rèn)定為不作為的詐騙罪。

在買賣關(guān)系中，收取貨款是出賣人的權(quán)利，付款是買受人的義務(wù)，侯某未付貨款就將電動(dòng)車騎走顯然侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。那么，侯某的行為構(gòu)成何罪呢?筆者認(rèn)為，侯某的行為系一種公開盜竊，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。

盜竊罪在客觀上一般表現(xiàn)為秘密竊取，但司法實(shí)踐中存在諸多公開盜竊的情況，如果將盜竊限定為秘密竊取，必然會(huì)導(dǎo)致存在處罰的空隙，造成司法不公正的現(xiàn)象，故司法實(shí)踐中不應(yīng)僅要求秘密竊取，對(duì)以平和的手段公開竊取的行為也應(yīng)按照盜竊罪進(jìn)行處罰。而且，《刑法修正案(八)》對(duì)盜竊罪的規(guī)定也是承認(rèn)公開盜竊的?！缎谭ㄐ拚?八)》對(duì)盜竊罪規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;……”，其中“扒竊”這種行為可以單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪，而這種行為一般都是公開進(jìn)行的，旁人能夠看到，甚至被害人自己也知道，只是因?yàn)楹ε虏桓耶?dāng)即有所反應(yīng)?？梢?，此處的“扒竊”即為公開盜竊。

根據(jù)以上分析，本案中侯某的行為不構(gòu)成詐騙罪，但這種行為侵害了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，損害了法益，具有非難可能性，如果不加以處罰，將產(chǎn)生處罰的空隙，有違司法公正。事實(shí)上，侯某當(dāng)著萬(wàn)某的面沒有付款就將電動(dòng)車騎走，其是在他人知曉的情況下，以非暴力的平和的方式，違反他人意愿公開將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有，故而侯某的行為符合公開盜竊的情形，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。