房屋抵押合同的效力認(rèn)定

所謂合同的效力，也就是通常所說的合同的法律效力。合同生效是法律對當(dāng)事人合意的肯定評價，發(fā)生了當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，合同的效力，即當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生。

抵押合同的效力，即指抵押人和抵押權(quán)人約定設(shè)立的抵押權(quán)的成立。抵押權(quán)是合同雙方預(yù)期的法律效果。在合同生效前，它雖由合同約定，但只是一種可能性，并不實際存在。只有在辦理抵押登記之后，抵押權(quán)才從可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性。

合同的成立與生效是兩個不同的概念，但由于合同的成立時間與生效時間往往一致，因此長期以來，我國相關(guān)的法律法規(guī)以及司法實踐中并不嚴(yán)格區(qū)分合同的成立與生效。認(rèn)為合同成立即為生效;違反法律要求的合同為無效合同或可撤銷合同。對《中華人民共和國擔(dān)保法》第41條的誤解即根源于此。新頒布實施的《合同法》則第一次從立法上明確區(qū)分了合同的成立與生效?！吨腥A人民共和國合同法》第25條規(guī)定:“承諾生效時合同成立?！钡?4條規(guī)定:“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！庇纱?，合同的成立時間為承諾生效之時，即當(dāng)事人意思表示一致之時;合同的生效時間，多數(shù)情況下，與合同的成立時間一致，但法律、行政法規(guī)要求辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，按照其規(guī)定。合同成立與生效的明確區(qū)分，將有利于人們走出“違反法律要求的合同，一律為無效合同”的誤區(qū)，同時也有利于對合同中無過錯一方的保護，維護交易安全。

依據(jù)《中華人民共和國合同法》第25條、第44條及《中華人民共和國擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，抵押合同在當(dāng)事人就抵押事項達成合意時成立，但并不立即生效。只有待到辦理抵押登記時，合同方生效。生效，體現(xiàn)了法律對抵押雙方合意的認(rèn)可。登記這種物權(quán)公示手段作為抵押合同的生效要件，也體現(xiàn)了法律對第三人的保護力度和法律的價值取向。

《中華人民共和國合同法》第44條“依法成立的合同，自成立時生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效時，依照其規(guī)定。”而《中華人民共和國擔(dān)保法》第41條規(guī)定“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記抵押合同自登記之日起生效。”依上述法律規(guī)定，法定抵押合同應(yīng)自辦理抵押登記之日起生效。如此規(guī)定所直接帶來的一個問題就是，當(dāng)債務(wù)人或第三人提供財產(chǎn)并與債權(quán)人簽定抵押合同之后卻又拒絕協(xié)助債權(quán)人辦理抵押登記時，債權(quán)人不能依據(jù)合同要求對方履行登記義務(wù)。因為根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押合同未登記還沒有生效，當(dāng)然也不能依合同要求對方履行義務(wù)。顯然，這對債權(quán)人是不公平的。雖然債權(quán)人還可以通過追究對方締約過失責(zé)任以彌補損失。但通過追究締約過失責(zé)任，債權(quán)人得到的充其量只是主張賠償損失的債的保護(提供抵押人為其他第三人時)，甚至連債的保護都得不到(提供抵押人為債務(wù)人時);倘若依據(jù)合同生效來處理，債權(quán)人則可以要求對方依合同履行協(xié)助登記之義務(wù)，從而實現(xiàn)抵押權(quán)，得到物權(quán)之保護。顯然，后者于債權(quán)人更有利，也更符合公平、合理的理念。

結(jié)合《合同法》以及民法通則的有關(guān)規(guī)定，擔(dān)保合同無效的原因有以下幾條：(1)因擔(dān)保人主體資格、權(quán)利能力等方面的欠缺導(dǎo)致的合同無效。例如無民事行為能力人、企業(yè)分支機構(gòu)和職能部門、國家機關(guān)，以公益單位、社會團體違法提供的擔(dān)保。(2)違反法律、行政法規(guī)以強制性規(guī)定的擔(dān)保，主要是擔(dān)保物不合格導(dǎo)致的合同無效。如以法律禁止流通的財產(chǎn)或不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，或以被法院依法查封、扣押的財產(chǎn)設(shè)定的擔(dān)保等。以法律明確規(guī)定不得設(shè)立抵押的財產(chǎn)設(shè)立抵押，因其違法而無效。(3)越權(quán)代表行為導(dǎo)致的合同無效。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋全文》第11條規(guī)定，法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，若相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其越權(quán)，該擔(dān)保合同無效。若對僅因抵押合同應(yīng)登記而未登記就視該合同為無效，顯然不符合無效合同設(shè)立的目的。在以往的司法實踐中，因未能正確區(qū)分抵押合同的成立與生效，從而將大量的抵押合同不成立問題作為無效抵押合同對待，混淆了合同無效后的責(zé)任與合同不成立的責(zé)任;亦有將一些已經(jīng)成立但不具備生效要件的抵押合同都作為無效抵押合同對待，消滅了大量本不該消滅的交易。因為一些已經(jīng)成立但不具備生效要件的抵押合同若生效要件得到補充或滿足，則可變?yōu)橛行Ш贤?/p>

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