動產(chǎn)浮動抵押的風(fēng)險

(一)、主體風(fēng)險

1、主體風(fēng)險主要是因?yàn)椤段餀?quán)法》規(guī)定的主體范圍過寬，包括所有類型的企業(yè)、個體戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者由于沒有強(qiáng)制的最低資本限度和資本固定規(guī)定，其風(fēng)險自不待言。而就算是公司法上的企業(yè)法人，由于我國公司法的登記制度不甚健全，資本控制有待完善，虛假出資和抽逃出資的情況十分普遍。正是由于我國目前對于個體工商戶、普通農(nóng)戶現(xiàn)在的和將來擁有的動產(chǎn)，甚至對于個體企業(yè)、合伙企業(yè)、非公司企業(yè)現(xiàn)在的和將來擁有的動產(chǎn)，都缺乏有效的監(jiān)管制度，難以避免諸如“騙貸騙保”行為的發(fā)生。

2、從操作上來講，企業(yè)和個體工商戶可以在工商管理部門登記，但農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者的登記部門現(xiàn)在沒有明確規(guī)定，從實(shí)踐中來講也無法確定。

(二)、抵押標(biāo)的風(fēng)險

動產(chǎn)浮動抵押最大的特點(diǎn)在于其抵押標(biāo)的在設(shè)定抵押之時是不確定的。浮動抵押固定化之前，抵押人對抵押財產(chǎn)仍有經(jīng)營自主權(quán)，即在正常經(jīng)營過程中使用和處分抵押物，如將其出售、出租、設(shè)定抵押等。抵押人的這種處分權(quán)是與浮動抵押物的浮動性一致的。這是浮動抵押風(fēng)險的根本所在。

1、在設(shè)定抵押時，抵押的標(biāo)的無法確定，那么抵押物的價值以及所擔(dān)保的債權(quán)的價值范圍都難以確定。在貸款的情形中，銀行只能估計(jì)設(shè)定浮動抵押財產(chǎn)的價值，來確定發(fā)放貸款的額度，但是，沒有專業(yè)的評估，差距很可能非常大。如果過分高估，那么從一開始，債權(quán)就存在了風(fēng)險。而就算在設(shè)定浮動抵押之時，抵押財產(chǎn)的價值大于抵押擔(dān)保的債權(quán)，但由于此時抵押財產(chǎn)的價值只有借鑒比較的功能，最后實(shí)行抵押權(quán)之時抵押財產(chǎn)的價值能否一直保持，能否不貶值是根本無法控制的。

2、動產(chǎn)浮動抵押的不確定性還在于，浮動抵押的前期登記，僅有證明抵押合同的效力，而不具有普通抵押權(quán)的固定效力。具體來說就是，在浮動抵押登記后，抵押財產(chǎn)依然可以被抵押人處分，到最后實(shí)行抵押權(quán)之時，到底還有多少財產(chǎn)可以做為抵押財產(chǎn)受償是無法預(yù)見，更是無法控制的。

3、在動產(chǎn)浮動抵押期間，抵押人合法處分抵押財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)在合理的生產(chǎn)經(jīng)營活動范圍內(nèi)，但是，所謂合理的生產(chǎn)經(jīng)營活動應(yīng)該如何界定?法律沒有規(guī)定，在實(shí)踐中可能只有通過法院審查后確定，但是，由法院審查也只能做到事后審查，而事后審查有不可避免的缺陷：(1)、事后審查取證困難，不可能完全無誤的審查出抵押人惡意處分抵押財產(chǎn)的事實(shí);

(2)、事后審查即便可以確定抵押人惡意處分抵押財產(chǎn)，但若抵押人無力承擔(dān)賠償責(zé)任，那么抵押權(quán)人的利益必定受損且無法彌補(bǔ)。

4、在正常的經(jīng)營范圍內(nèi)，抵押人對抵押財產(chǎn)可自由處分，不受抵押權(quán)人干涉，也不對因自身管理經(jīng)營失誤而產(chǎn)生的損失向抵押權(quán)人負(fù)責(zé)。也就是說，在浮動抵押期間，抵押權(quán)人是完全被動的，對抵押財產(chǎn)的監(jiān)管基本上完全缺失。若抵押人因經(jīng)營不善、投資失誤而導(dǎo)致破產(chǎn)，則抵押權(quán)人的抵押權(quán)能實(shí)現(xiàn)多少，實(shí)在值得擔(dān)心。

5、《物權(quán)法》規(guī)定的設(shè)定浮動抵押權(quán)的財產(chǎn)范圍僅限于機(jī)器設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品等動產(chǎn)，而把土地使用權(quán)、房產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)等價值較大且較容易監(jiān)管固定的財產(chǎn)排除在外，致使抵押人的擔(dān)保能力變?nèi)酢?/p>

(三)、抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險

由于動產(chǎn)浮動抵押固有的特征，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)之時，也不可避免存在以下風(fēng)險。

1、動產(chǎn)浮動抵押權(quán)效力順位之風(fēng)險。

(1)、動產(chǎn)浮動抵押權(quán)的效力弱于一般擔(dān)保物權(quán)。就算浮動抵押設(shè)定在先，但由于設(shè)定之時并未對抵押財產(chǎn)進(jìn)行固定，無法產(chǎn)生一般擔(dān)保物權(quán)之優(yōu)先效力。在浮動抵押設(shè)定后，無法排除其他擔(dān)保物權(quán)之設(shè)立，而在浮動抵押轉(zhuǎn)化為固定抵押之前，其他擔(dān)保物權(quán)均優(yōu)先于浮動抵押權(quán)受清償。

(2)、動產(chǎn)浮動抵押權(quán)在固定以后，從性質(zhì)上講是一種動產(chǎn)抵押權(quán)，依擔(dān)保物權(quán)的效力順位，依然不能優(yōu)先于留置權(quán)和善意第三人的質(zhì)權(quán)受償。

2、破產(chǎn)清算之風(fēng)險。由于動產(chǎn)浮動抵押是以企業(yè)全部的設(shè)備以及原材料、半成品、產(chǎn)品作為抵押物的，那么在抵押權(quán)人開始實(shí)行抵押權(quán)時，企業(yè)很可能進(jìn)行破產(chǎn)清算。以清算后財產(chǎn)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。此時，浮動抵押權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為固定的抵押權(quán)，但仍不能優(yōu)先于法定的其他債權(quán)，例如職工安置費(fèi)用等。

3、抵押財產(chǎn)數(shù)量和價值固定之風(fēng)險。動產(chǎn)浮動抵押權(quán)實(shí)行之時，由抵押權(quán)人向法院申請，由法院來實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。但由于此前抵押物處于權(quán)利人和法院無監(jiān)管的狀態(tài)下，在抵押權(quán)實(shí)行之時，難以將現(xiàn)有的全部設(shè)定浮動抵押的財產(chǎn)全部予以固定。

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