保證人首先必須是排除主合同中債權(quán)人和債務(wù)人以外的第三人,因為保證人是為了在債務(wù)人不能履行債務(wù)時,代為履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任而設(shè)定的,它僅要求提供人的擔(dān)保,而無須象抵押等其它擔(dān)保方式要有具體的物、權(quán)利或者金錢才能提供擔(dān)保,所以這種人的擔(dān)保方式就要由債務(wù)人以外的第三人提供,否則將會失去保證的意義。
但在司法實踐中,有的自然人向金融機構(gòu)貸款,由其個人投資經(jīng)營的、屬個體性質(zhì)的經(jīng)營部等私有單位來提供擔(dān)保。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定,個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶不具有法人資格,仍屬自然人的性質(zhì),個人經(jīng)營的,以其個人所有的全部財產(chǎn)承擔(dān)對外債務(wù),家庭經(jīng)營的,以家庭所有的全部財產(chǎn)承擔(dān)對外債務(wù)。
(二)保證人是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民
保證是以人的信用和財產(chǎn)來為主合同債務(wù)的實現(xiàn)提供擔(dān)保的,它要求債務(wù)人不能發(fā)行債務(wù)時,由保證人代為履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任,這就當(dāng)然要求保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。但《擔(dān)保法司法解釋》第十四條規(guī)定,不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人,以保證人身份訂立保證合同后,又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的,人民法院不予支持。
(三)保證人的禁止性規(guī)定
《擔(dān)保法》規(guī)定,國家機關(guān)不得為保證人,但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外;學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人;企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人;企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的,可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。因此,根據(jù)法律規(guī)定,除非有特殊情形,否則國家機關(guān)、公益性事業(yè)單位、社會團體、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門均不得作為保證人為他人提供擔(dān)保。
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