依傳統(tǒng)民法理論及人們的一般觀念，經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的形成必定有一個(gè)門頭或書面合同的有效存在，盡管經(jīng)營者與消費(fèi)者已訂立合同，但合同尚未生效，或者消費(fèi)者與經(jīng)營者訂立合同之際對消費(fèi)者造成了損害，經(jīng)營者對此損害不負(fù)任何法律責(zé)任。隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，經(jīng)營者的先合同義務(wù)的概念被提了出來，并在西方發(fā)達(dá)國家受到立法和判例的普遍肯定。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》施行至今，人們關(guān)注的還僅僅是經(jīng)營者的合同義務(wù)問題，而經(jīng)營者的先合同義務(wù)問題尚未引起人們的廣泛注意。為更加充分有效地保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，必須對經(jīng)營者的先合同義務(wù)及其對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)進(jìn)行深入的探討。

先合同義務(wù)的基本法理

傳統(tǒng)民法有關(guān)合同的基本原則是“契約自由”。在大陸法系，由于受法國注釋法學(xué)和德國“潘*克吞”法學(xué)的影響，表現(xiàn)為唯意志淪的絕對合同自山，即只管形式上的意思一致，而不論內(nèi)容的真實(shí)與否。在英美法上表現(xiàn)為對價(jià)論，即無對價(jià)則無契約，無契約即無責(zé)任。所謂對價(jià)“是一種原因或叮資報(bào)答的事情，拋此要求雙方在一定事實(shí)。卜或法律上的相互補(bǔ)償義務(wù)”。不管足大陸法系還足英美法系國家都規(guī)定，只有在合同訂立后，即當(dāng)事人達(dá)成合意或支付對價(jià)后，才產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

隨著以禁止或限制壟斷，保護(hù)交易公平，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益等法律的產(chǎn)生，社會(huì)公共利益和社會(huì)公德便成為衡量合同是否有效的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，合同自山受到了一定范圍的限制，無合同便無責(zé)任的命題受到了普遍懷疑。1861年德國法學(xué)家耶-林發(fā)表了《契約無效或不成立的損害賠償》一文，提出了“法律所保護(hù)的并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)”。從而開始了先合同義務(wù)的研究。

通常認(rèn)為，合同不僅包括已達(dá)成的協(xié)議這一靜態(tài)的結(jié)果，同時(shí)也是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，以合同的成立為臨界點(diǎn)，合同法律關(guān)系叮分為合同法律關(guān)系和先合同法律關(guān)系。相應(yīng)地。把整個(gè)合同義務(wù)分為合同義務(wù)和先合同義務(wù)。所謂合同義務(wù)，是指根據(jù)合法生效的合同的約定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。其產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)是合同已生效。當(dāng)事人違反合同約定的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，責(zé)任形式包括違約金、賠償余和強(qiáng)制履行。先合同義務(wù)指在締約過程中或合同訂立后生效之前，當(dāng)事人基于法律的規(guī)定應(yīng)負(fù)的義務(wù)。合同的無效或不成立，僅指合同不發(fā)生履行的效力，非謂不發(fā)生任何拘束力。只要符合法定要件，就可追究當(dāng)事人的責(zé)任。

具體到消費(fèi)合同關(guān)系而言，消費(fèi)者與經(jīng)營者經(jīng)過磋商，可能締結(jié)合同，但也可能山于消費(fèi)者對商品品種、質(zhì)量顏色、價(jià)格或服務(wù)質(zhì)量、環(huán)境下生等達(dá)不到消費(fèi)者的要求而放棄購買該商品或接受該服務(wù)，使消費(fèi)合同不成立。同時(shí)，也可能山于經(jīng)營者的欺詐等行為導(dǎo)致合同無效。在消費(fèi)者與經(jīng)營者締結(jié)合同的過程中，因經(jīng)營者(經(jīng)營者的雇員)的作為或小作為給消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)造成損害的，經(jīng)營者應(yīng)依先合同義務(wù)對消費(fèi)者承擔(dān)賠償責(zé)任。

先合同義務(wù)包括兩個(gè)方面

一是締約過程中的先合同義務(wù)，即以要約發(fā)出之時(shí)至合同訂立中的義務(wù)。締約過程中違反先合同義務(wù)應(yīng)負(fù)的責(zé)任指的是締約過失責(zé)任。一般認(rèn)為，締約始于要約發(fā)出之時(shí)，終于合同成立之時(shí)。締約過失指當(dāng)事人在締結(jié)合同過程中或產(chǎn)生于締約之前而持續(xù)到合同締結(jié)過程中，因當(dāng)事人的過火，給對方當(dāng)事人造成的損害。締約過失與當(dāng)事人之間的合同成立與否無關(guān)，只要當(dāng)事人之間存在真實(shí)的交易關(guān)系就行。它自何日寸產(chǎn)生，關(guān)系到締約過失責(zé)任是否成立。有學(xué)者認(rèn)為，締約過失責(zé)任自要約生效時(shí)產(chǎn)生。我們認(rèn)為此點(diǎn)值得商榷，理-山如次：第一，締約過程始于要約發(fā)出之時(shí)，作為負(fù)責(zé)的要約者，應(yīng)該對其要約的真實(shí)性、可靠性負(fù)責(zé)，也就是況，要約一經(jīng)發(fā)出，要約人便負(fù)有一定義務(wù)，此種義務(wù)足先合同義務(wù)。因要約人的過失給對方造成損害的，其責(zé)任形成當(dāng)然是締約過失責(zé)任，而不能是其他責(zé)任;第二，果把要約生效作為締約過火責(zé)任產(chǎn)生時(shí)間，則必然要求受要約人對要約的真實(shí)性、有效性負(fù)責(zé)，這顯然是不公平的。因此，我們認(rèn)為，要約人的締約過失責(zé)任自要約發(fā)㈩之時(shí)產(chǎn)生，而受要約人的締約過失責(zé)任白要約生效時(shí)起產(chǎn)生。

先合同義務(wù)的第二方面是合同成立至合同生效的先合同義務(wù)。合同大都自成立時(shí)起即生效，但附條件、附期限合同和法律規(guī)定有特別生效要件如履行登記的合同，合同的成立并不意味著合同一定會(huì)生效，只有在條件成就期限屆至或履行法定于續(xù)后才發(fā)生法律效力。如果雙方當(dāng)事人在締約之際并無過失，則合同有效成立，在合同成立后生效前，因一方當(dāng)事人的過錯(cuò)給另一方當(dāng)事人造成損害的，有過失的一方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如，在附條件或附期限合同中，一方當(dāng)事人惡意促成或阻止條件的成就或期限屆至，給對方造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

從本質(zhì)上：說，先合同義務(wù)是依誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)。誠實(shí)信用是從羅馬法到現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本原則，它“要求人們在市場活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益”。消費(fèi)者基于對經(jīng)營者經(jīng)營的商品和服務(wù)的質(zhì)量、商業(yè)信譽(yù)等的信賴，與經(jīng)營者發(fā)生消費(fèi)合同關(guān)系。隨著與經(jīng)營者交往的日益深入，相互之間的信賴關(guān)系也會(huì)隨之加深。對于經(jīng)營者來說，應(yīng)珍惜消費(fèi)者對他的信賴，積極履行保護(hù)、協(xié)力等先合同義務(wù)，有利于一個(gè)正常的、互利的合同過程的形成，從而實(shí)現(xiàn)雙方預(yù)期的合同利益。誠實(shí)信用是支配整個(gè)合同之債的叢點(diǎn)，先合同義務(wù)雖非直接源于合同的內(nèi)容，但卻是法律直接規(guī)定的，以誠實(shí)信用為本質(zhì)的一種合同附隨義務(wù)。法律所保護(hù)的，不僅僅是合同約定的既得的或可得的利益，同時(shí)也保護(hù)這種獨(dú)立于合同之外的信賴?yán)?。我國《合同法》?2條規(guī)定廣當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損火，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;(3)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。“《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第4條規(guī)定：”經(jīng)營者與消費(fèi)者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、減實(shí)信用的原則?！斑@些都是對誠信義務(wù)的肯定。

經(jīng)營者的先合同義務(wù)

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了經(jīng)營者的9項(xiàng)義務(wù)：(1)接受監(jiān)督的義務(wù);(2)警示說明義務(wù);(3)提供真實(shí)信息義務(wù);(4)標(biāo)明真實(shí)名稱和標(biāo)記的義務(wù);(5)出具購貨憑證或服務(wù)單據(jù)的義務(wù);(6)保證商品或服務(wù)質(zhì)量的義務(wù);(7)“三包”義務(wù)：(8)不得以格式合同等方式損害消費(fèi)者利益的義務(wù);(9)不得侵犯消費(fèi)者人格尊嚴(yán)和人身自由的義務(wù)。該法雖未明確規(guī)定經(jīng)營者先合同義務(wù)，但從理論上分析，在9項(xiàng)義務(wù)中，其中(1)(2)(3)(8)(9)已包含了經(jīng)營者先合同義務(wù)的內(nèi)容。結(jié)合消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的基本精神和我國的現(xiàn)實(shí)情況，我們認(rèn)為經(jīng)營者的先合同義務(wù)主要有如下幾項(xiàng)：

(一)保護(hù)義務(wù)。

安全是人的一種最叢本心理需要，獲得安全保障足人們的一項(xiàng)最叢本的權(quán)利。對消費(fèi)者而言，只有其生命健康和財(cái)產(chǎn)刁;受危害的情況下，才能順利進(jìn)行消費(fèi)活動(dòng)。與消費(fèi)者該項(xiàng)權(quán)利相對應(yīng)，消費(fèi)者進(jìn)入經(jīng)營場所正式與經(jīng)營者締結(jié)合同之前，有義務(wù)保護(hù)消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)不受侵害。根據(jù)傳統(tǒng)民法“無合同即無責(zé)任”，在正式締結(jié)合同前，經(jīng)營者對消費(fèi)者的損害是不負(fù)責(zé)任的。直到本世紀(jì)初，經(jīng)營者這一先合同義務(wù)才為司法實(shí)踐所采納。其中最早的案件是1911年發(fā)生在德國的“亞麻油氈案”，一位婦女到一家百貨公司購買地氈，當(dāng)售貨員準(zhǔn)備把這位婦女選中的油氈取下來時(shí)，另外兩卷先前放在一旁的地氈掉了下來，砸傷了這位婦女和她的孩子。德國最高法院認(rèn)為商店與婦女正在進(jìn)行一項(xiàng)地氈買賣合同。處于先合同關(guān)系中，因商店雇員(商店)的過失造成婦人和孩子的傷害，商店應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

隨之，許多國家在制定有關(guān)消費(fèi)析權(quán)益保護(hù)法律時(shí)，都明確肯定了經(jīng)營者此項(xiàng)先合同義務(wù)，并且都把消費(fèi)者安全保障權(quán)列為首先權(quán)利。1985年聯(lián)合國大會(huì)通過的《聯(lián)合國保護(hù)消費(fèi)者準(zhǔn)則》，把“保護(hù)消費(fèi)者的健康和安全不受危害”亦列為首要條款。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第，條規(guī)定：消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)，享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費(fèi)者在締結(jié)合同過程中受到的侵害，可能是人身傷害。也可能是財(cái)產(chǎn)損害，造成侵害的原因可能是經(jīng)營者的作為，也町以是經(jīng)營者的不作為，實(shí)施侵害行為的主體可以足經(jīng)營者(經(jīng)營者雇傭人員)，也叫，以足經(jīng)營者以外的第三人。據(jù)報(bào)載，兩女子到北京一家麥當(dāng)勞餐館就餐，與他人發(fā)生爭執(zhí)，遭到毒打，該餐館工作人員卻視而可見，致使兩顧客身心受到嚴(yán)重傷害。無疑，該餐館違反了保護(hù)消費(fèi)者人身安全的先合同義務(wù)，應(yīng)對兩顧客承擔(dān)賠償責(zé)任。

(二)告知義務(wù)。

經(jīng)營者㈩售商品或提供服務(wù)。應(yīng)保證交易的公平合理，不得向消費(fèi)者作㈩錯(cuò)誤或誤導(dǎo)性的陳述，更不能以欺詐等手段損害消費(fèi)者權(quán)益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有向消費(fèi)者告知、警示說明等義務(wù)，具體來說，經(jīng)營者的告知義務(wù)可以分為以下幾類：

1.信息告知義務(wù)。

經(jīng)營者對其所經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)具有深厚的專業(yè)知識(shí)，消費(fèi)者盡管通過廣告、宣傳和說明等途徑對商品或服務(wù)的信息有一定了解，但其所獲取的信息終究是有限的。特別對于保險(xiǎn)合同、融資租賃合同以及公訓(xùn)認(rèn)股招募合同等專業(yè)性更強(qiáng)的合同，消費(fèi)者所知道的相關(guān)知識(shí)就更為有限了。因此，經(jīng)營者提供的信息成為消費(fèi)者獲取知識(shí)的一個(gè)重要途徑?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第l9條規(guī)定：經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。當(dāng)然，消費(fèi)者可以從各種途徑了解有關(guān)信息，法律不能也不可能要求經(jīng)營者把提供的商品或服務(wù)的所有信息都向消費(fèi)者述白，但是，對涉及消費(fèi)者人身安全和其他重大權(quán)利的信息應(yīng)承擔(dān)詳細(xì)告知的義務(wù)，對一般的消費(fèi)信息，至少不能向消費(fèi)者提供誤導(dǎo)性的語言，使其作出錯(cuò)誤的意思表示。

2.警示說明義務(wù)。

警示說明是信息的一種，但又不同于一般信息，指的是那些即使消費(fèi)者按照，卜確的方法使用但仍可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的信息。所涉及的商品包括食品、藥品、化妝品、電器、易燃易爆品和具有危險(xiǎn)性的機(jī)械產(chǎn)品等，所涉及的服務(wù)包括飲食、交通運(yùn)輸、旅游娛樂等。經(jīng)營者應(yīng)對這些商品或服務(wù)作山警示標(biāo)志或提供警小說明。例如，對易燃易爆品應(yīng)加注易燃易爆標(biāo)志;旅游區(qū)對沒有開放或易發(fā)生危險(xiǎn)的旅游景點(diǎn)應(yīng)作出禁止游人涉入的警示標(biāo)志或者說明。

3.瑕疵告知義務(wù)。

由于技術(shù)手段或經(jīng)營者能力等客觀和主觀原因，經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)可能存在各種缺陷，缺陷可能是表面的，也可能是隱秘的，可能是品質(zhì)瑕疵，也可能是權(quán)

利瑕疵。經(jīng)營者的瑕疵告知義務(wù)系指經(jīng)營者對其提供的商品或服務(wù)的各種缺陷應(yīng)明示告知消費(fèi)者。事實(shí)上，許多經(jīng)營者為了取得交易的成功，往往不會(huì)告知甚至隱瞞商品或服務(wù)的缺陷，從而給消費(fèi)者造成損害。對于經(jīng)營者疏于履行此項(xiàng)義務(wù)的，應(yīng)對消費(fèi)者造成的損害負(fù)責(zé)賠償。

(三)協(xié)力義務(wù)。

先合同關(guān)系中的協(xié)力義務(wù)，主要指不無正當(dāng)理由終止談判的義務(wù)。在磋商過程中，會(huì)出現(xiàn)許多導(dǎo)致合同不能成立的情況，如尋找到新的合作伙伴、提出新的條件和發(fā)現(xiàn)更優(yōu)惠的價(jià)格，等等。對十一個(gè)真心交易的消費(fèi)者來說，當(dāng)他愿意作㈩承諾時(shí)，會(huì)盡力為合同的簽訂和履行作些準(zhǔn)備工作，如為簽約準(zhǔn)備條件、向銀行貸款、聯(lián)系運(yùn)輸工具等。如果經(jīng)營者隨意中斷磺向或故意拖延使合同刁;能成立，無疑會(huì)使消費(fèi)者的締約成本提高，甚至使其預(yù)期利益無法實(shí)現(xiàn)。因此，各國大法和實(shí)踐大都肯定對無理拖延簽約或終止談判的經(jīng)營者應(yīng)賠償消費(fèi)者因此而遭受的損失。在澳大利亞，一家公司因避免合同訂立而示意其法律顧問故意拖延，被法庭判決向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任。

(四)保密義務(wù)。

在締約過程中，消費(fèi)者基于對經(jīng)營者的信賴往往會(huì)向經(jīng)營者提供一些不為局外人所能了解到的情況，諸如個(gè)人身份、財(cái)產(chǎn)狀況和商業(yè)秘密。當(dāng)合同不能訂立或無效時(shí)，經(jīng)營者可能利用這些秘密或泄露這些秘密。因此，按照誠信原則的要求，經(jīng)營者在訂立合同過程中對于知曉的消費(fèi)者的秘密必須承擔(dān)保密義務(wù)，不得向外界泄露或不正當(dāng)利用這些秘密。某地一當(dāng)事人委托某律師代理訴訟，因?yàn)槟撤N原岡，委托人解除了委托，該律師于是將其所知道的當(dāng)事人的情況告訴了對方當(dāng)事人，使委托人敗訴而遭受了重大損失，因此向法院起訴要求該律師賠償損失。法院依《民法通則》、、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《律師法》的有關(guān)規(guī)定判決該律師賠償委托人的損失，并向司法行政機(jī)關(guān)提出司法建議，對該律師進(jìn)行了處罰。保密義務(wù)作為商業(yè)交往中一項(xiàng)最基本義務(wù)，為各國立法和判例所肯定，我國《合同法》等43條亦作了明確規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無淪合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損火的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>

經(jīng)營者違反先合同義務(wù)的法律后果

對于經(jīng)營者違反先合同義務(wù)的后果，各國大都在合同法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等法律中作了規(guī)定。雖然責(zé)任形式不盡相同，但總的來說，其形式如下：

1.解除合同。

具有專業(yè)知識(shí)的經(jīng)營者乘消費(fèi)者對標(biāo)的性能、品質(zhì)不了解或知之甚少，傳遞不正確的信息或不作應(yīng)該作出的說明，使消費(fèi)者對行為內(nèi)容產(chǎn)生重大誤解，或者非正常地提高交易價(jià)格，使消費(fèi)合同顯失公平的，消費(fèi)者可基于自主意思單方解除合同。經(jīng)營者取得的利益應(yīng)返還給消費(fèi)者，造成損失的，應(yīng)賠償損失。我國《民法通則》第59條和第6l條第1款、《合同法》第54.58條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第40條對此都作了明確規(guī)定。

2.合同不生效。

合同生效指合同的內(nèi)容發(fā)生法律上的效力，除依合同的性質(zhì)和約定外，合同白成立時(shí)起生效。合同不生效指由于法定原因使有效成立的合同不發(fā)生法律拘束力。我國的消費(fèi)市場正處于由賣方市場向買方市場的轉(zhuǎn)換時(shí)期，消費(fèi)者相對于強(qiáng)大的經(jīng)營者來說處于弱者的地位。經(jīng)營者町能利用其信息優(yōu)勢、價(jià)格優(yōu)勢、市場優(yōu)勢對消費(fèi)者進(jìn)行強(qiáng)制性的不平等交易，在公共企業(yè)等壟斷行業(yè)尤為突出。即使某些商品已形成買方市場，但部分經(jīng)營者仍可采取質(zhì)量、價(jià)格欺詐等方式損害消費(fèi)者利益。此種不生效不同于合同無效，如果消費(fèi)者對欺詐、脅迫行為的容忍或怠于行使自己的權(quán)利，則合同繼續(xù)發(fā)生法律效力。

3.賠償損失。

賠償責(zé)任是經(jīng)營者違反先合同義務(wù)的土要責(zé)任。此種賠償與違約責(zé)任的賠償無論在成立根據(jù)、功能、范圍上均有所不同。違約賠償是當(dāng)事人違反合同的約定應(yīng)負(fù)之責(zé)，產(chǎn)生的前提足合法生效的合同。違反先合同義務(wù)的賠償責(zé)任足因?yàn)楫?dāng)事人在締結(jié)合同中違反法律的規(guī)定應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任，足一種法定賠償責(zé)任。在賠償范圍上，違約責(zé)任賠償?shù)姆秶鞘軗p方的現(xiàn)實(shí)利益，即合同有效成立因違約而使對方遭受的損失。違反先合同義務(wù)的賠償范圍不僅包括現(xiàn)實(shí)的支付，也包括可信賴?yán)娴膿p失，包括直接損失和間接損失。直接損失包括締約中的費(fèi)用，如交通費(fèi)、郵電費(fèi)、誤工費(fèi)和銀行貸款利息等其他費(fèi)用，間接損失主要是喪失與第三人的締約機(jī)會(huì)造成的損失。

編輯點(diǎn)評：我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》沒有直接規(guī)定經(jīng)營者先合同義務(wù)及責(zé)任，這主要是考慮與其他法律的配套和同步。盡管《民法通則》第58.59、61條規(guī)定了民事行為的無效、變更和解除及其責(zé)任，但在《經(jīng)濟(jì)合同法》中并無先合同義務(wù)的規(guī)定。隨著我國統(tǒng)一合同法對先合同義務(wù)作了明確規(guī)定，在以后修訂《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》時(shí)，有必要對經(jīng)營者先合同義務(wù)及違反先合同義務(wù)的責(zé)任形式作出規(guī)定，以便更好地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。