一、離婚案件不屬于不需要制作調(diào)解書的案件。2004年11月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十三條明確規(guī)定了雙方當(dāng)事人同意在調(diào)解協(xié)議上簽字即生效的案件必須是屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第九十條第一款第(四)項(xiàng)的案件，即“其他不需要制作調(diào)解書的案件?！睆拿裾俊⑼饨徊堪l(fā)布的《關(guān)于離婚當(dāng)事人申請?jiān)倩榈怯浀难a(bǔ)充規(guī)定》第三條規(guī)定“持有我國人民法院第一審離婚判決書的當(dāng)事人申請?jiān)倩椤?、《最高人民法院關(guān)于旅蒙華僑持我國法院離婚調(diào)解書向我國使館申請結(jié)婚登記的復(fù)函》“我國人民法院制發(fā)的離婚調(diào)解書與離婚判決書具有同等的法律效力，在國內(nèi)當(dāng)事人持它申請結(jié)婚登記是允許的”法律規(guī)定以及從婚姻登記部門的實(shí)踐來看，人民法院的離婚調(diào)解書屬于“離婚證明”的一種，它不但是解除當(dāng)事人婚姻關(guān)系的證明，而且是當(dāng)事人申請?jiān)倩榈怯浀淖C明材料。因此，調(diào)解離婚的案件必須制作民事調(diào)解書。

二、《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十五條的規(guī)定實(shí)際已經(jīng)失效。該司法解釋的施行日期是2003年12月1日，第十五條對當(dāng)事人各方同意在調(diào)解協(xié)議簽字即生效的案件類型并未作出任何界定。2004年11月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十三條對當(dāng)事人各方同意在調(diào)解協(xié)議簽字即生效的案件類型進(jìn)行了明確的界定，且該司法解釋的第二十三條規(guī)定“本規(guī)定實(shí)施前最高人民法院的有關(guān)司法解釋與本規(guī)定不一致的，適用本規(guī)定”。故《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十五條在審判實(shí)踐中已經(jīng)不能再被適用。這一界定，正如同最高人民法院對精神損害撫慰金定性的過程一致。2001年3月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》將精神損害撫慰金定性為“殘疾賠償金、死亡賠償金和其他損害情形的精神損害撫慰金”。但在2004年5月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中，已經(jīng)將殘疾賠償金和死亡賠償金等定性為物質(zhì)損害賠償金，與精神損害撫慰金為并列關(guān)系。即使當(dāng)事人同意調(diào)解協(xié)議簽字即生效，其案件類型也應(yīng)是不需要制作民事調(diào)解書的案件。

三、最高人民法院無權(quán)對《民事訴訟法》作出解釋或變通。

1、《中華人民共和國立法法》第七條第二款規(guī)定，全國人大負(fù)責(zé)民事方面的基本法律的制定和修改。該法第七條第三款規(guī)定，全國人大常委會在全國人大閉會期間，可以“對全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》屬于由全國人大制定，并由全國人大常委會在全國人大閉會期間進(jìn)行了修訂的基本民事法律，該法第八十九條第三款明確規(guī)定“調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力”，第九十一條規(guī)定“調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書送達(dá)前一方反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決”。由此可見，最高人民法院無權(quán)對《民事訴訟法》進(jìn)行解釋或者變通。

2、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》僅授權(quán)最高人民法院對“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”進(jìn)行解釋。我國法學(xué)界一般認(rèn)為，司法解釋是對法律規(guī)定不夠具體而使理解和執(zhí)行有困難的問題進(jìn)行解釋，賦予比較原則的規(guī)定以具體的內(nèi)容，來彌補(bǔ)立法的不足。最高人民法院的上述司法解釋已經(jīng)采取擴(kuò)張解釋的方式對《民事訴訟法》進(jìn)行解釋，其合法性是存在疑問的。

3、最高人民法院的上述司法解釋涉嫌侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益。傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為，當(dāng)事人可以任意處置自己的民事權(quán)利，法無禁止即合法?！睹袷略V訟法》第九十一條實(shí)際賦予了當(dāng)事人反悔權(quán)。上述司法解釋實(shí)際上已經(jīng)限制當(dāng)事人只有一次處分自身民事權(quán)利的機(jī)會，即同意在調(diào)解協(xié)議簽字即生效后不得再反悔，已經(jīng)涉嫌侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

四、適用上述司法解釋規(guī)定會使人民法院的執(zhí)行工作陷入怪圈。離婚案件中關(guān)于婚姻關(guān)系的部分涉及身份關(guān)系，人民法院在實(shí)踐中是無法對當(dāng)事人的婚姻關(guān)系進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的。關(guān)于調(diào)解書的財(cái)產(chǎn)關(guān)系部分，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第84條規(guī)定“調(diào)解書應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)當(dāng)事人本人，不適用留置送達(dá)”，故《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》和《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》的關(guān)于“當(dāng)事人拒收調(diào)解書……另一方當(dāng)事人可以持調(diào)解書申請人民法院申請執(zhí)行”的規(guī)定在實(shí)踐中也難以執(zhí)行。人民法院對當(dāng)事人都未送達(dá)生效法律文書，即對其采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，恐怕是涉嫌程序違法的。

[建議]

1、在司法實(shí)踐中慎重使用上述司法解釋。最高人民法院的上述司法解釋，涉嫌違反上行法《民事訴訟法》的規(guī)定。因此在司法實(shí)踐中，各級人民法院應(yīng)慎重使用上述司法解釋。除非能當(dāng)庭制作、送達(dá)調(diào)解書，否則不建議適用該條司法解釋，調(diào)解書應(yīng)由當(dāng)事人簽收才發(fā)生法律效力。

2、提請全國人大修改《民事訴訟法》。根據(jù)《立法法》第四十二條的規(guī)定，法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會，全國人大常委會在“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的”和“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”情況下，可以進(jìn)行立法解釋。賦予當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議擁有反悔權(quán)應(yīng)屬于《民事訴訟法》的基本原則之一，故不宜通過全國人大常委會進(jìn)行立法解釋進(jìn)行的方式來進(jìn)行。因此，如果要確定雙方當(dāng)事人同意在調(diào)解協(xié)議上簽字即不得反悔的原則，應(yīng)通過由全國人大對《民事訴訟法》進(jìn)行修改，而不是由最高人民法院以司法解釋予以確定。