離婚損害賠償是指夫妻一方有過(guò)錯(cuò)，導(dǎo)致破裂而離婚，有過(guò)錯(cuò)方應(yīng)對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方造成的損害予以賠償?shù)囊环N救濟(jì)制度。關(guān)于離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)，學(xué)術(shù)界存在幾種不同觀點(diǎn)：一種認(rèn)為婚姻是以契約為基礎(chǔ)，作為形式要件的一紙就是一份婚姻合同，離婚即是違約，造成損害的，應(yīng)以違約責(zé)任追究;一種認(rèn)為婚姻以配偶權(quán)為基礎(chǔ)，配偶權(quán)是夫妻之間支配一定身份利益的權(quán)利，是配偶共同享有的對(duì)世權(quán)、絕對(duì)權(quán)，因配偶一方的過(guò)錯(cuò)行為侵害了另一方的身份利益，屬侵權(quán)行為，應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任;還有人認(rèn)為離婚損害賠償責(zé)任不應(yīng)簡(jiǎn)單歸結(jié)為違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，實(shí)際上是兩種責(zé)任的競(jìng)合。在司法實(shí)踐中，是依據(jù)婚姻合同追究過(guò)錯(cuò)方的違約責(zé)任，還是按照侵權(quán)行為法追究過(guò)錯(cuò)方的侵權(quán)責(zé)任，是我們認(rèn)定離婚損害賠償首先必須解決的一個(gè)問(wèn)題。對(duì)此，本人認(rèn)為修改后的新比較明確地規(guī)定了離婚損害賠償責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任，其理由至少有三：一是新婚姻法總則的第二、三、四條規(guī)定：“一夫一妻、男女平等的婚姻制度”、“禁止，禁止有配偶者與他人同居”以及“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”等內(nèi)容均屬配偶權(quán)范疇，從法律上規(guī)定了夫妻之間的權(quán)利義務(wù)，而不是配偶之間的婚姻契約。

因此，婚姻應(yīng)當(dāng)以配偶身份的權(quán)利為基礎(chǔ)，而不是合同權(quán)利。從權(quán)利角度看，離婚損害侵犯的是配偶身份的絕對(duì)權(quán)，不是合同違約的相對(duì)權(quán)或叫債權(quán)。從義務(wù)角度講，離婚損害行為所違反的是婚姻法及其他公共規(guī)范規(guī)定的義務(wù)，不是婚姻當(dāng)事人違反合同中約定的義務(wù)。二是新婚姻法第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償……”。由此規(guī)定可以看出，新婚姻法強(qiáng)調(diào)“過(guò)錯(cuò)”在構(gòu)成離婚損害賠償中的重要性，體現(xiàn)了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則作為我國(guó)侵權(quán)行為法中最基本的歸責(zé)原則精神，而依據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，違約責(zé)任的歸責(zé)原則為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。三是在最高人民法院2001年12月24日《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)司法解釋)第二十八條規(guī)定“婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償”。而至今我國(guó)的立法和司法均未承認(rèn)違約責(zé)任中包含有精神損害賠償，此條之中的精神損害賠償也應(yīng)屬侵權(quán)責(zé)任賠償。從這些規(guī)定中不難看出，新婚姻法確立離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)定為侵權(quán)責(zé)任，其歸責(zé)原則為過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，其責(zé)任認(rèn)定應(yīng)按照侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件去考慮，同時(shí)斟酌離婚案件的特殊性，并應(yīng)符合現(xiàn)行法律規(guī)定。其責(zé)任認(rèn)定的要件應(yīng)為：

1、有違法的行為。違法行為指配偶一方的過(guò)錯(cuò)行為是新婚姻法第四十六條明確規(guī)定的四種行為之一，也即是行為人實(shí)施了法定的禁止性行為而導(dǎo)致離婚的，才予以損害賠償，其它行為不予賠償，簡(jiǎn)而言之“法無(wú)明文不賠償”。

法定的四種行為是：

(一)重婚。是指有配偶者與他人結(jié)婚或明知他人有配偶又與他人結(jié)婚的違法行為，現(xiàn)實(shí)生活中有法律上的重婚與事實(shí)上的重婚兩種形式，無(wú)論哪種形式均構(gòu)成刑法上的犯罪。

(二)有配偶者與他人同居。是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，這種共同居住的界定不以寢食一起為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以婚外異性同寢的長(zhǎng)期性、穩(wěn)定性為要件，否則就與重婚相混淆。

(三)實(shí)施。是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。經(jīng)常性的家庭暴力構(gòu)成虐待。

(四)虐待、遺棄家庭成員。虐待是指經(jīng)常以打罵、侮辱、強(qiáng)迫勞動(dòng)、限制自由等各種方法，從肉體上、精神上迫害、折磨、摧殘共同生活的家庭成員的行為。遺棄是對(duì)年老、患病或其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)的行為。虐待、遺棄情節(jié)惡劣的，構(gòu)成刑法上的犯罪。