判斷違法性的標準就是看是否違反法律規(guī)范。具體到離婚損害賠償而言，就是看是否違反了《婚姻法》第四十六條的規(guī)定。根據(jù)該條的規(guī)定，妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為包括：(1)重婚;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的。如果實施的是這四種情形以外的其他違法行為，如通奸、嫖娼、賭博、吸毒等，不管造成了何種后果，都不會引起離婚損害賠償。

(二)妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為導致了夫妻間的離婚

離婚損害賠償?shù)奶岢?，要求必須有離婚這一結(jié)果要件。如果配偶一方實施了《婚姻法》第四十六條規(guī)定的違法行為，但并沒有離婚;或者雙方雖然離婚，但并沒有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的違法行為;或者雙方雖然離婚，配偶一方也具有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的違法行為，但二者并不有因果關(guān)系，都不構(gòu)成離婚損害賠償。

(三)離婚造成了當事人的損害

損害事實是構(gòu)成損害賠償?shù)囊?。如果沒有財產(chǎn)的或人身的損害，也就失去了承擔損害賠償責任的前提。損害是指利益的減少和喪失，包括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。財產(chǎn)損害是指財產(chǎn)利益的減少和喪失。如財產(chǎn)被侵占、毀損，承包經(jīng)營權(quán)受侵犯等。這里的財產(chǎn)利益即包括物、貨幣、有價證券，也包括財產(chǎn)性權(quán)利。非財產(chǎn)權(quán)害是指非財產(chǎn)利益的減少、喪失或者傷害，例如對他人名譽權(quán)的侵犯。這里的非財產(chǎn)利益既包括名譽、尊嚴、榮-譽、姓名等，也包括人的情感。配偶一方具有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的情形，并導致離婚的，都會對對方的非財產(chǎn)利益造成損害。

(四)違法行為人存有過錯

離婚損害賠償中適用過錯責任原則，即要求配偶一方在實施《婚姻法》第四十六條規(guī)定的行為時主觀上具有過錯。在實行破裂主義離婚的今天，離婚本身并不構(gòu)成侵權(quán)行為，離婚是對婚姻破裂事實的認定。構(gòu)成侵權(quán)行為的是引起離婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待和遺棄等行為。行為人的過錯是指支配行為人從事侵權(quán)行為的故意和過失的狀況。首先，過錯表現(xiàn)為一種主觀狀態(tài)，即侵權(quán)人的主觀故意和過失;其次，過錯表現(xiàn)為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的主觀意志外化為行為時，才具有法律上的意義。這里的過錯是主觀和客觀因素相結(jié)合的概念，即將主觀過錯外化為違法行為。因此，民法和婚姻法上的過錯不是單純指行為人主觀狀態(tài)上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現(xiàn)了法律和道德對行為人行為的否定評價。