《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償，僅適用于夫妻因一方有重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員這四種情形之一而導(dǎo)致，且對(duì)方無過錯(cuò)的情形。既然《婚姻法》僅規(guī)定這四種情況才能適用損害賠償，且未加兜底條款，法官就不能隨意擴(kuò)大損害賠償?shù)姆秶?。僅有婚外性行為，即使“捉奸在床”，其精神賠償的訴求，也很難得到法院的支持。離婚損害賠償?shù)倪m用在具體實(shí)踐中要注意以下問題：

1.根據(jù)《婚姻法解釋(一)》第2條規(guī)定，《婚姻法》第46條所說的“有配偶者與他人同居”的情形是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。但是由于沒有規(guī)定確定的期限和具體情形，所以在實(shí)踐中操作較困難。司法實(shí)踐中一般將“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”理解為3個(gè)月以上。

2.關(guān)于有配偶者與婚外同性同居問題，或者是賭博、吸毒等導(dǎo)致婚姻破裂的，損害賠償于法無據(jù)。在實(shí)際審判中，對(duì)這種有婚外性關(guān)系又不符合《婚姻法》第46條賠償范圍的，人民法院可以在財(cái)產(chǎn)分割上作出權(quán)衡，主要照顧無過錯(cuò)方，對(duì)又過錯(cuò)方少分或不分，以此來彌補(bǔ)法律規(guī)定上的不足。

離婚損害賠償?shù)倪m用程序

離婚損害賠償適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。夫妻協(xié)議離婚后，如發(fā)現(xiàn)另一方有《婚姻法》第46條規(guī)定情形導(dǎo)致離婚的，也可以要求離婚損害賠償。根據(jù)《婚姻法解釋(一)》第30條的規(guī)定，人民法院受理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)把《婚姻法》第46條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)書面告知當(dāng)事人。在適用《婚姻法》第46條時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況：

1.符合《婚姻法》第46條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。

2.符合《婚姻法》第46條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。

3.無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟中，一審時(shí)被告未基于《婚姻法》第46條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。

3.離婚損害賠償必須是由于《婚姻法》第46條規(guī)定的四種過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的情況下才有可能發(fā)生，未離婚談何離婚損害賠償?因此，如果人民法院判決不準(zhǔn)離婚的，當(dāng)事人提出的離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求不予支持;在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。