三、離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)

1、離婚損害賠償實質(zhì)上是基于侵犯了配偶身份權(quán)而提起的賠償。這得從配偶權(quán)說起，配偶是男女雙方基于婚姻關(guān)系而形成的一種稱謂，配偶關(guān)系作為一種法律關(guān)系由英美法系國家率先在法律中規(guī)定的，他們認(rèn)為："配偶權(quán)是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利”。筆者認(rèn)為配偶權(quán)的概念應(yīng)是夫妻基于配偶身份而享有要求婚姻生活幸福、和諧、健康的權(quán)利，它是一種身份權(quán)。當(dāng)配偶一方具有《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的行為之一時，就打破了婚姻生活和諧、健康的狀態(tài)，侵犯了對方的配偶身份權(quán)，給對方帶來了感情創(chuàng)傷和精神痛苦或者物質(zhì)損失，所以應(yīng)賠償對方的損失。在此筆者建議在我國《婚姻法》中設(shè)立有關(guān)配偶權(quán)的規(guī)定。

2、離婚損害賠償訴訟應(yīng)以離婚訴訟提起為前提?！督忉尅返诙艞l規(guī)定："人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對當(dāng)事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償請求不予支持，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理?！庇纱丝芍x婚損害賠償?shù)奶崞鹗且允芎θ艘驅(qū)Ψ?過錯方)的行為產(chǎn)生了實際損害結(jié)果(離婚)為前提。對此，筆者持肯定態(tài)度，因為婚姻家庭領(lǐng)域的私人生活應(yīng)盡量避免法律的參與，損害賠償制度的擴(kuò)大適用不但無助于感情的維護(hù)，而且有可能對當(dāng)事人的感情造成進(jìn)一步傷害，甚至可能使夫妻感情徹底破裂。

四、離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

通過離婚糾紛法律咨詢了解到離婚損害賠償責(zé)任屬民事侵權(quán)賠償責(zé)任的一種，具有一般民事侵權(quán)賠償責(zé)任的四個構(gòu)成要件，但在具體內(nèi)容上有重大區(qū)別。根據(jù)《婚姻法》第四十六條及《解釋》的有關(guān)規(guī)定，離婚損害賠償應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：

1、侵權(quán)行為。一般侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式很廣，包括一切作為與不作為，而我國《婚姻法》對可以提起離婚損害賠償之訴的侵權(quán)行為采用了列舉法：重婚;有配偶者與他人同居;實施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員。其他情形如因一方有賭博、吸毒等惡習(xí)且屢教不改而導(dǎo)致離婚的，并不能要求離婚損害賠償。目前許多國外的離婚損害賠償制度均是建立在婚姻契約的原理之上，離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是離婚及一方的過錯，而不是特定的幾種行為。如法國民法典第226條規(guī)定："離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他人因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害”;日本民法典第151條第2項規(guī)定："因離婚而導(dǎo)致無過錯配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金”;瑞士民法典第151條規(guī)定："因離婚導(dǎo)致無過失之配偶財產(chǎn)權(quán)和期待權(quán)受損害者，有過失之配偶應(yīng)予以相當(dāng)之賠償”。相比之下，我國對可以提起離婚損害賠償?shù)那謾?quán)行為規(guī)定得過于狹窄，難于充分實現(xiàn)該制度的功能及創(chuàng)立該制度的宗旨。

2、主觀過錯。一般侵權(quán)行為人在主觀上可能存在混合過錯(即損害的發(fā)生，加害人與受害人均有過錯)、共同過錯(即兩個或兩個以上的行為人，基于共同的故意和過失致他人損害)等過錯形式。而離婚損害賠償只存在普通過錯(即加害人僅一人，受害人沒有過錯，適用一般侵權(quán)的規(guī)則)。由于離婚損害賠償中的侵權(quán)人是特定的，即只能是配偶的一方，因而也就不可能存在共同過錯問題?！督忉尅返?0條第1項規(guī)定，請求離婚損害賠償?shù)呐渑家环奖仨毷菬o過錯方，因而在離婚損害賠償中也不存在混合過錯。同時一般侵權(quán)行為人在主觀心理上的過錯形式，既可由故意構(gòu)成也可由過失構(gòu)成。而從離婚侵權(quán)行為的四種法定形式看，只能由故意構(gòu)成，不可能由過失構(gòu)成。應(yīng)該指出的是：《解釋》第30條第1項規(guī)定"符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟時提起”該項中的"無過錯方”應(yīng)作限制解釋。是指不存在婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形之一的一方，不是指沒有任何過錯的一方。

3、侵權(quán)行為導(dǎo)致了夫妻間的離婚。就離婚損害賠償而言，要有離婚這一結(jié)果要件，否則不構(gòu)成離婚損害賠償責(zé)任。

4、離婚造成了一方當(dāng)事人的損害。《解釋》第二十八條明確規(guī)定："《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償，包括物質(zhì)損害賠償與精神損害賠償”，因此，損害事實范圍包括物質(zhì)損害與精神損害。精神損害包括積極意義上的精神損害和消極意義上的精神損害，積極意義上的精神損害又包括精神痛苦和肉體痛苦，精神痛苦表現(xiàn)為憂慮、絕望、怨憤、失意、悲傷、缺乏生趣等;消極意義上的精神損害指自然人的知覺喪失與心神喪失，如因身體遭受侵害成為植物人，腦癱病人等因侵權(quán)行為而遭受刺激成為完全喪失民事行為能力的精神病人。至于物質(zhì)損害，由于"損害”僅指由婚姻法第四十六條所列舉的：重婚，有配偶者與他人同居，家庭暴力及虐待、遺棄行為這四種對對方人身權(quán)利所造成的損害，所以離婚損害賠償中的物質(zhì)損失，只能是因人身損害而派生出來的物質(zhì)損失，如醫(yī)療費，誤工費等，不能是對財產(chǎn)的侵占或毀損而造成的物質(zhì)損失。同時，這種損害僅指直接損害，而不包括間接損害。如一方用自己的全部收入和家庭財產(chǎn)供另一方出國或讀研究生，另一方獲得知識或技能后與之離婚，由于離婚而導(dǎo)致一方預(yù)期利益的損失不能通過我國的離婚損害賠償制度獲得救濟(jì)。

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