但是由于目前我國法官素質(zhì)普遍并不是特別高，在給予法官自由裁量權(quán)的同時，還應(yīng)當做出一個彈性較小的規(guī)定，將法律的硬性規(guī)定和案件的具體情況相結(jié)合，爭取最大限度的達到實質(zhì)公平、提高司法效率的結(jié)果。

1.認定離婚精神損害賠償數(shù)額應(yīng)考慮的因素。《精神損害賠償解釋》第十條確定了認定精神損害賠償數(shù)額的六個因素。這對認定離婚精神損害賠償數(shù)額有指導意義，結(jié)合離婚精神損害賠償?shù)奶攸c，我們可以確定離婚精神損害賠償數(shù)額的認定標準和應(yīng)考慮的因素，實踐中，應(yīng)從受害人和過錯方兩方面綜合加以考慮，可以仿照《精神損害賠償解釋》的立法形式，對上述幾個因素進行規(guī)定，尤其要突出考慮過錯方的經(jīng)濟能力。具體如下：

“當事人之間無有效約定的，離婚精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素酌定：

1）過錯方的經(jīng)濟能力；

2）過錯方侵權(quán)的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；

3）過錯方的認錯態(tài)度；

4）侵權(quán)行為造成的后果；

5）受害人自身、家庭經(jīng)濟狀況；

6）受訴法院所在地平均生活水平?！?/p>

2．損害賠償具體標準的制定。在確定損害賠償數(shù)額上，各個國家的標準大相徑庭。例如在日本，將由于離婚而請求的精神損害賠償稱之為離婚撫慰金，而金額的確定由法官以自由心證之原則來量定，并且沒有必要顯示該數(shù)額的算定依據(jù)。很顯然，這種立法主義有其積極意義，但是在這一過程中，法官賦予了較大的自由裁量權(quán)，“法官個人主觀價值判斷介入其間，勢難防止，因而不免發(fā)生金額算定不平衡之現(xiàn)象?！币虼舜_定一個較為具體的標準是十分必要的。我國雖然有判令具體數(shù)額的衡量標準，但實踐中，因為對案件了解不深，或怕引起爭議，法官大多會依照先例來確定數(shù)額，這樣就出現(xiàn)了異案同判的現(xiàn)象，造成事實上的不公平。在目前法官水平不齊的情況下，應(yīng)盡快通過立法實行精神損害賠償數(shù)額表格化或定額化，也就是認定賠償數(shù)額客觀化。

為實現(xiàn)離婚損害賠償的作用，達到相對公平的效果，實踐中可以仿照其他立法如離婚后子女撫育費的規(guī)定，訂立這樣的條款：“因違反夫妻忠實義務(wù)引起的離婚損害賠償?shù)臄?shù)額，可根據(jù)無過錯方的實際需要、過錯方的過錯程度、負擔能力來確定。有固定收入的，損害賠償一般可按其年總收入的60%至100%的比例給付。侵權(quán)情節(jié)嚴重或者有雙重侵權(quán)行為的，比例可適當提高，但一般不得超過年總收入的200%”。

3．當事人的約定。正如夫妻財產(chǎn)可以采用約定制一樣，夫妻之間的“忠誠協(xié)議”的出現(xiàn)體現(xiàn)了一種社會的進步和人們觀念的進步，說明人們已經(jīng)對自己在婚姻中的權(quán)益有了更深的認識，并且努力探討、嘗試維護己身自己正當權(quán)益的途徑，同時體現(xiàn)了人們對于美好婚姻生活的向往。因此，只要雙方的協(xié)議不違背法律的規(guī)定，法院不應(yīng)當插手太多，應(yīng)著力維護當事人訂立的合法約定。雖然這種約定有人身關(guān)系的性質(zhì)，不能稱其為合同，但是由于合同法的規(guī)定已經(jīng)比較完備，在衡量當事人之間的約定是否有效時，可以援引合同法的規(guī)定。

可以在婚姻法或相關(guān)解釋中加入一條“違反夫妻忠實義務(wù)導致離婚，無過錯方要求離婚損害賠償?shù)?，可以依?jù)雙方簽訂的財產(chǎn)協(xié)議確定損害賠償數(shù)額，財產(chǎn)協(xié)議是否有效，適用《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定。若雙方無協(xié)議，法院可依法酌定損害賠償數(shù)額”。同時在合同法中注明這一點。