上述案例對(duì)我國現(xiàn)行《婚姻法》及其相關(guān)司法解釋的不周延之處至少提出了下述質(zhì)疑與看法：

一、離婚損害賠償請求的范圍應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大

我國《婚姻法》第46條具體規(guī)定了能引起無過錯(cuò)方提出離婚損害賠償?shù)乃姆N情況，即重婚的;有配偶者與他人同居的;實(shí)施家庭暴力的和虐待、遺棄家庭成員的。但是，本案例中的情況并不包含在《婚姻法》所列舉的四種范圍。這是因?yàn)樵娴倪^錯(cuò)并不是存在著重婚或有配偶者與他人同居的情況。因此，必然產(chǎn)生兩個(gè)問題，其一，既然法律沒有規(guī)定，法院的判決就失去具體法律依據(jù)，那么上述法院的判決就值得研究。其二，原告方在法定婚姻關(guān)系存續(xù)期間確存在著與他人有婚外性行為并生有一子，即存在著被告能于提起離婚損害賠償?shù)氖聦?shí)，因此法院的判決又存在著合理性。因此，上述情況必然反映了《婚姻法》對(duì)此規(guī)定的不周延之處。

顯然，我們確認(rèn)法院判決的合理性以及《婚姻法》對(duì)離婚損害賠償范圍規(guī)定的不周延的觀點(diǎn)。法院判決的合理性依據(jù)在于本案原告確存在著具體重大的過錯(cuò)事實(shí)，即與他人通奸而致生育一子的事實(shí)，以及法官在特定情況下具有的特定自由裁量權(quán)。這種自由裁量權(quán)的行使是以存在著符合構(gòu)成無過錯(cuò)方能于提出離婚損害賠償?shù)囊?，即婚姻關(guān)系的一方違背了夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)的原則，其行為已造成重大過錯(cuò)，過錯(cuò)行為與離婚存在著直接因果關(guān)系，并且這種過錯(cuò)是由過錯(cuò)方的主觀故意造成為前提。《婚姻法》對(duì)此規(guī)定的不周延，即其列舉的四種過錯(cuò)不能涵蓋所有對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為，沒有考慮到婚外性行為(通奸)的復(fù)雜性與多樣性。雖然最高人民法院《中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》(下稱若干解釋)第3條對(duì)“有配偶者與他人同居”作出了解釋，即“指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”，但此解釋依然難以適用本案。因?yàn)楸景钢械脑娌淮嬖谥c他人婚外同居，即姘居的情況，而只是存在與他人通奸并生育一子的事實(shí)。就醫(yī)學(xué)理論而言，在不采取避孕措施或避孕措施失敗的情況下，一次婚外性行為就可能致女方懷孕。假若懷孕的女方不采取醫(yī)學(xué)手段終止妊娠，就會(huì)產(chǎn)生本案發(fā)生的后果—即生育小孩。這種后果絕對(duì)不亞于“有配偶者與他人同居”的情況對(duì)婚姻無過錯(cuò)一方所造成的傷害。其次，有配偶者長期與他人保持通奸行為，但并不存在上述法律規(guī)定的與他人同居的情形，也未造成生育子女的后果，是否也應(yīng)列入離婚損害賠償?shù)姆秶?對(duì)此，我以為，這種情況的存在對(duì)無過錯(cuò)一方造成的傷害極大，并不低于“有配偶者與他人同居”的情況，同樣對(duì)無過錯(cuò)配偶構(gòu)成侵權(quán)。就本案的事實(shí)依現(xiàn)行法律來看，首先我們假定本案中的原、被告雙方在提起離婚訴訟之前，或無過錯(cuò)方在提出離婚損害賠償之前沒有獲取關(guān)鍵證據(jù)，即來源合法的親子鑒定結(jié)論，如若無過錯(cuò)的一方以此提出離婚，并同時(shí)提起損害賠償，其首先就會(huì)遇到舉證困難的問題。如若無過錯(cuò)方在不能得到另一方同意作親子鑒定的情況下，其必然對(duì)此舉證不出或舉證不能，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，法院無疑可以駁回其損害賠償?shù)脑V訟請求。假若如此，勢必對(duì)無過錯(cuò)方極不不公平。因?yàn)樵O(shè)立離婚損害賠償制度的目的，就是在于對(duì)無過錯(cuò)方提供公力救濟(jì)，在這點(diǎn)上，我國《婚姻法》與國外相關(guān)法律的規(guī)定基本上是一致的①。由于我國具體法律的規(guī)定，在這種情況出現(xiàn)時(shí)，無過錯(cuò)方限于具體規(guī)定難以舉證，因此致使設(shè)定的這項(xiàng)公力救濟(jì)制度在很多情況下難以對(duì)這類情況的無過錯(cuò)方實(shí)施救濟(jì)。