淺議我國離婚損害賠償制度的缺陷及其完善

內容摘要：

本文對我國離婚損害賠償制度的缺陷及其完善等方面進行了研究和探討。本文首先闡述了當前我國離婚損害賠償制度的基本內容，分析了我國離婚賠償制度的特征。第二部分具體分析和探討了我國離婚損害賠償制度存在的缺陷，指出了我國離婚損害賠償制度存在的不足。最后，針對我國離婚損害賠償制度中存在的四大問題，對完善我國離婚損害賠償制度提出了幾點建議。

關鍵詞：婚姻過錯離婚損害賠償

離婚損害賠償賠償制度，是2001年在《中華人民共和國婚姻法》的修改中，根據(jù)我國改革開放以來社會形勢的發(fā)展變化，針對婚姻家庭中出現(xiàn)的新問題、新情況而設立的，它體現(xiàn)了對婚姻家庭關系中弱者和無過錯方的法律保護，是我國婚姻法修改中的一個重大突破，它使我國婚姻家庭制度得到了進一步的完善。隨后最高人民法院先后頒布《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題》的解釋(一)和解釋(二)，就如何適用離婚損害賠償制度作了具體規(guī)定，使得這一制度在具體司法實踐中有了一定的可操作性。但是應該看到，離婚損害賠償制度是一個復雜的問題，這一制度本身仍不健全，而且相關法律規(guī)定比較原則，在實際操作中存在一些問題。因而進一步從理論上深入研究、探討當前我國離婚損害賠償制度及其缺陷，并據(jù)此提出一些完善我國離婚損害賠償制度的建議，從而為今后婚姻相關立法提供有益的參考意見，就成為當前極有現(xiàn)實意義的一項工作。

一、當前我國離婚損害賠償制度的基本內容和特征

我國在2001年4月制定了《婚姻法》修正案，最終確立了離婚損害賠償制度。它兼具物質損害賠償和精神損害賠償?shù)男再|。離婚損害賠償是建立在侵權責任之上的，它的確立有自身的構成要件:夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯，一方具有法定過錯行為，受害人無過錯，過錯行為與損害事實之間具有因果關系。我國離婚損害賠償制度，是因婚姻關系的一方有法律規(guī)定的過錯行為而導致離婚，無過錯一方有權要求對方賠償自己因離婚而遭受的損失的法律制度。①我國離婚損害賠償制度中所指的損害包括財產損害、人身損害和精神損害等多方面損害，應該得到全面的賠償。

新《婚姻法》第46條規(guī)定:“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚的；(二)有配偶者與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的?！蔽覈x婚損害賠償制度具有法定性、救濟性和懲罰性的特征。②具體而言:

第一，法定性。包括主體的法定性和事由的法定性兩方面，即指離婚損害賠償?shù)闹黧w，是法定的，可以請求賠償?shù)氖掠墒欠ǘǖ?。離婚損害賠償?shù)臋嗬黧w只能是離婚當事人中的無過錯一方。如果雙方均有過錯，或雙方均無過錯，則不能請求離婚損害賠償；損害賠償?shù)牧x務主體只能是離婚行為中的過錯配偶，無過錯方不能向第三人請求離婚損害賠償。離婚損害賠償?shù)氖掠芍荒苁恰痘橐龇ā返?6條所列舉的四種情況，對于四種情況以外的行為通常是不能請求離婚損害賠償?shù)摹?/p>

第二，救濟性。即指離婚損害賠償制度具有救濟的功能，通過損害賠償，使無過錯方的實際財產損失得以填補，精神傷害得以經濟補償和精神安慰，被損害的利益因此得到救濟和恢復。

第三，懲罰性。即指離婚損害賠償具有懲罰違法的功能。在破裂主義的離婚原則之下，離婚原因己不再制約離婚和影響離婚，離婚本身不再具有懲罰的功能。但若對造成離婚的配偶一方的過錯行為不加以追究，則是對行為人的放縱，對受害方的不公，這不符合法律的公平、正義的理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以離婚損害賠償來懲罰構成離婚原因的侵權行為，令過錯配偶為自己的侵權行為付出代價。

二、我國離婚損害賠償制度的缺陷

離婚損害賠償制度的確立是我國婚姻家庭法律制度的一大進步，對制裁離婚過錯者，保護無過錯方，維護婚姻當事人的合法人身、精神權益，具有重要的立法意義。由于離婚損害賠償制度在我國仍是一項新生事物，因而不可避免的存在一些問題，筆者認為我國的離婚損害賠償制度主要存在以下幾個問題。

（一）離婚損害賠償?shù)臋嗬x務主體范圍過小③

根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有無過錯配偶才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。這里的“無過錯”應該指配偶方沒有實施《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形，即重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員。最高人民法院《婚姻法解釋(一)》對離婚損害賠償制度進行了三個限定:提出損害賠償?shù)闹黧w為無過錯方，其他家庭成員不享有這個權利；只有確實因對方過錯導致離婚的才可以賠，未離成婚或不想離婚的不能提出或得到過錯賠償；無過錯方只能是向自己的配偶要求過錯賠償，不能向婚姻關系以外的其他人提出。

但是，《婚姻法》第46條的第(三)和第(四)兩項即實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員的受害人(無過錯方)不僅僅限于夫和妻，有時還涉及子女和其他家庭成員。例如在實踐中，有的父親既有外遇又施暴于妻子和兒女，有的是夫妻一方虐待遺棄老人。因此將請求賠償?shù)闹黧w范圍僅限于夫妻顯得過于狹小,不能給予家庭中的弱勢群體提供充分的救濟途徑.④

對于離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w，《婚姻法》第46條在責任承擔上存在著缺陷。第46條僅規(guī)定無過錯方有權提出損害賠償，而沒有明確規(guī)定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務主體的范圍，但最高人民法院《婚姻法解釋(一)》第29條卻把承擔賠償責任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者。從實踐上來看，確實存在大量第三者插足引起婚姻家庭關系破裂的事實存在，由于司法解釋的規(guī)定導致受害者無法追究第三者的責任，從而有失法律的公平和正義。

（二）重大過錯行為范圍狹窄⑤

《婚姻法》第46條列舉了四種情形可以請求賠償。即重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待行為和遺棄行為。但在現(xiàn)實生活中情況是非常復雜的，重大過錯不僅僅是列舉的五種情形。例如發(fā)生婚外性行為未達到同居而對配偶一方造成嚴重損害的、長期通奸、意圖殺害、吸毒、賭博等，這些都可以引起離婚，而且在離婚中都有無過錯方受到傷害，但是法律卻沒有保護這些受害人的合法權益，沒有賦予他們在離婚時的賠償請求權，這無疑是法律的一個漏洞，有可能被一些不法分子鉆法律的空子，有被濫用之嫌。

離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂結果的賠償制度。但《婚姻法》第46條以列舉的方式對賠償?shù)那樾渭右粤嗣鞔_規(guī)定，也就意味著對眾多的過錯予以了較大的限制，這將使一些受害人有冤無處訴，有苦無處申，只能容忍不幸的婚姻帶來的苦果而毫無辦法。

（三）離婚損害賠償制度的精神損害賠償標準不甚明確

《婚姻法》第46條規(guī)定的損害賠償包括物質損害和精神損害。在第46條規(guī)定的五種過錯情形中，前兩種情形一般只涉及到無過錯方的精神損害賠償，后兩種一般不僅涉及到無過錯方的物質損害賠償，而且也涉及到精神損害賠償。

離婚損害賠償?shù)姆秶ㄎ镔|上的損害賠償與精神上的損害賠償。物質上的損害賠償又可分為人身損害賠償和財產損害賠償。對于物質損害賠償數(shù)額在法官審判案件當中有可以依據(jù)的法律規(guī)定，可以很容易確定。

關于精神損害賠償，《婚姻法解釋(一)》第8條規(guī)定：“涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《精神損害賠償解釋》的規(guī)定”，明顯太過于籠統(tǒng)。在確定離婚損害賠償?shù)姆秶徒痤~的時候最難把握的仍就是精神損害賠償?shù)姆秶蛿?shù)額。至今，我國法律未對精神損害賠償確定一個可操作的標準，而是賦予法官較大的自由裁量權。而離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額無法定標準造成的消極影響有：

1．影響案件級別管轄。當事人的精神損害賠償數(shù)額由于無標準可言，可隨意索求，實踐中索賠兒千、幾萬、幾十萬、上百萬都有，從而影響案件的級別管轄，實踐中這種損害賠償案件管轄權有上移趨勢，這中間也難免存在受害人或其親屬規(guī)避管轄等級的現(xiàn)象。

2．影響裁判穩(wěn)定及司法權威。由于沒有一法定標準，不同的法院，不同的法官對同一類型案件的處理就可能會出現(xiàn)不同的結果，有的精神損害費一審法院判決酌定后，二審法院就可以找理由重新酌定，容易造成人情官司。

（四）受害者舉證難

由于離婚訴訟屬于民事訴訟的范疇，根據(jù)民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯當事人就負有舉證的義務。但是，絕大多數(shù)婚姻過錯行為發(fā)生時多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。而且即使有第三人在場，由于我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有強制證人作證制度，更沒有規(guī)定證人不作證的法律責任。因此，在此種情況下，能出庭作證的寥寥無幾。在當前取證普遍難的情況下，有些權利主張者雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現(xiàn)自己的權利請求，但往往會由于證據(jù)材料的采集程序不合法引發(fā)權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。在上面所述的情況下，往往導致該種局面：法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據(jù)的缺乏或取得證據(jù)的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。

三、對完善我國離婚損害賠償制度的建議

（一）取消請求權主體限制，拓寬賠償義務主體范圍

1．請求離婚損害賠償主體的范圍不應限于夫妻

按照婚姻法和其解釋，損害賠償?shù)牡恼埱笕孙@然是針對夫妻雙方而言的，但第46條關于實施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員的受害人并不限于夫和妻，有時還涉及子女、父母等。如果遭受家庭暴力或被虐待、遺棄的家庭成員欲就其損害賠償欲提起訴訟，會因為婚姻法解釋一的規(guī)定，而不為法律所保護，這是很不合理的。⑥而且如上所述，在實踐中，有的過錯方既有外遇又施暴于妻子、兒女，兒女本身就是很大的受害者，此是如果不賦予其請求損害賠償權利，是不利于兒童的成長的。因此，很有必要建議立法機關取消請求權主體的限制。

2.應適當擴大離婚損害賠償?shù)牧x務主體范圍

最高人民法院《婚姻法解釋（一）》第29條把承擔賠償責任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者。在離婚損害賠償?shù)那樾蜗?，第三者能否成為離婚損害賠償?shù)牧x務主體，婚姻法中沒有明確說明。第三者究竟應不應當承擔賠償責任呢?一是從侵權責任的特點來看，第三者同有過錯配偶實際上是實施了共同侵權的行為。作為被侵權人，其當然可以向兩個侵權人主張損害賠償；而第三者既然實施了侵權行為，就應當同過錯配偶共同承擔賠償?shù)倪B帶責任，除非其在主觀上沒有過錯而不符合侵權行為的構成要件。二是從社會效果來看，要求第三者進行賠償體現(xiàn)了法律懲罰功能，對受害方進行了補償和撫慰，伸張了社會正義。因此，筆者建議立法機關應將故意侵害婚姻家庭關系的第三人納入賠償義務主體的范圍，拓寬離婚損害賠償制度的對外效力。

（二）增加離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾微?/p>

《婚姻法》第46條及司法解釋限定了只有在因重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力和遺棄虐待等原因而導致離婚的情況下，無過錯方才可以請求賠償，對因上述情形之外的過錯而導致離婚的就不能據(jù)此獲得賠償，這不能不說是立法上的瑕疵。因為現(xiàn)實生活中，情況是復雜的，重大的侵害行為情形絕不僅僅限于《婚姻法》第46條所列舉的四種情形(即重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員)。

因此，筆者認為，《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾螒枰詳U大，對諸如通奸、長期吸毒、賭博等重大的、情節(jié)嚴重的其他過錯行為，應準予無過錯方提起離婚損害賠償，以體現(xiàn)法律的尊嚴、公平和正義。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第46條中增加一項:“(五)其他嚴重違反本法規(guī)定的情形?！彼痉▽嵺`中由法官根據(jù)《婚姻法》的精神自由裁量，提高司法實踐的可操作性。

（三）規(guī)定離婚精神損害賠償金額的最高與最低標準，使賠償量化

《婚姻法解釋(一)》第8條規(guī)定：“涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《精神損害賠償解釋》的規(guī)定”，但是至今，我國法律未對精神損害賠償確定一個可操作的標準，而是賦予法官較大的自由裁量權。在對于法官的自由裁量權的問題上，筆者認為在賦予法官自由裁量權的同時，應從法律上對其自由裁量權予以適當?shù)南拗啤ｊP于確定離婚精神損害賠償費的數(shù)額標準，筆者認為法官可以參照最高人民法院《精神損害賠償解釋》確定的六種因素來確定離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額：（1）過錯方的過錯程度；(2)侵權行為的具體情節(jié)；（3）侵權行為所造成的后果；（4）侵權人的獲利情況；（5)侵權人承擔責任的經濟能力；（6)受訴法院所在地平均生活水平。這樣才能較公平地體現(xiàn)精神損害賠償?shù)膿嵛?、懲罰和調整功能。上述六個方面因素的確定，為法官在離婚損害賠償訴訟中對過錯方精神損害的賠償提供了客觀的可參照物，但在目前法律和司法解釋沒規(guī)定限額幅度的情況下，仍不利于司法實務操作。因此，筆者建議通過立法制定離婚精神損害賠償?shù)淖罡吲c最低標準，使賠償量化，讓法官在此限度內確定一個既合法又合理的具體數(shù)額，讓司法具有相對平衡和統(tǒng)一性。

（四）減輕無過錯方的舉證責任

婚姻法規(guī)定了夫妻一方有法定的嚴重過錯時，另一方有請求賠償?shù)臋嗬Ｓ捎陔x婚訴訟屬于民事訴訟的范疇，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯當事人就負有舉證的義務。但是根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，當事人將很難取得證據(jù)保護自己的合法權益，這不利于保護弱勢群體的合法權益；另外，在沒有正當途徑獲取證據(jù)的情況下，不少人甚至會采取違法的手段采集證據(jù)，實踐中有些人為了取得此類證據(jù)，跟蹤、偷拍偷錄、捉奸等手段無所不用，這很容易激化矛盾，引起社會的不安定。

因此，筆者認為，在離婚訴訟中，應通過有關立法或司法解釋，明確界定當事人收集證據(jù)的非法手段與合法途徑，采取措施以減輕無過錯方的舉證責任。對采用非法手段和侵犯人權的方式采集的證據(jù)宣布無效，并規(guī)定應對此承擔相應的法律責任，同時可以考慮規(guī)定派出所、居委會、村委會、物業(yè)管理部門等有義務向法律機關出具共同居住事實的證明。另外，筆者認為關于舉證責任可以適當轉移，受害方在初步舉出過錯方的侵權行為后，舉證責任此際應發(fā)生倒置，由過錯方提出相關證據(jù)證明自己的清白。只有這樣，才能全面保護公民的合法權益，維護法律的尊嚴，維護一夫一妻的婚姻制度。

注釋：

①王*萍著：《婚姻家庭法律制度研究》，**人民出版社2004年，第192頁。

②孔*瑞、李*著：《民法典親屬編立法若干問題研究》，中國**出版社2005年，第154頁。

③于*輝著：《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社2006年，第226頁。

④于*輝著：《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社2006年，第226頁。

⑤范*東、鄒*文著：《離婚損害賠償?shù)乃痉ㄟ\用》，《人民司法》2004年第3期，第16頁。

⑥于*輝著：《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社2006年，第228頁。

⑦孔*瑞、李*著：《民法典親屬編立法若干問題研究》，中國**出版社2005年，第154頁。

參考文獻：

1．王*萍著：《婚姻家庭法律制度研究》，**人民出版社2004年。

2．孔*瑞、李*著：《民法典親屬編立法若干問題研究》，中國**出版社2005年。

3．于*輝著：《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社2006年。

4．范*東、鄒*文著：《離婚損害賠償?shù)乃痉ㄟ\用》，《人民司法》2004年第3期。

5．郭*瑞主編：《民法學》，北京大學出版社2001年。

6．楊*文主編：《婚姻法學》，北京大學出版社2001年。

7．楊立新著：《精神損害賠償》，人民法院出版社2002年。

８．劉*國著：《現(xiàn)代侵權損害賠償研究》，法律出版社2002年。

9．馬-強著：《試論配偶權》，《民商法學》2000年第7期。

10．劉*娜、趙*偉著：《離婚自由與損害賠償》，《人民司法》2004年第5期。

11．楊立新著:《離婚過錯損害賠償?shù)姆蛇m用》，

12．黃*著:《淺析我國婚姻法中的損害賠償制度》，

13．王*賢著：《論我國的離婚損害賠償制度》，

14．唐*著：《淺談離婚損害賠償制度》，