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眾所周知，建設(shè)工程具有高風(fēng)險的顯著特征。那么，作為承包人，如何才能有效規(guī)避建筑工程合同的風(fēng)險呢?對于工程之中未知的風(fēng)險，承包人又應(yīng)該怎樣進行建筑工程合同風(fēng)險管理呢?下面我們來共同探討風(fēng)險管理問題。

一、合同風(fēng)險辨識

風(fēng)險辨識是進行合同風(fēng)險管理的第一步,即識別建設(shè)項 目合同實施過程中可能存在的風(fēng)險及引起風(fēng)險的具體因素,只有正確識別項目中的主要風(fēng)險因素,才能有效實施對策。常見的合同風(fēng)險因素主要存在于經(jīng)濟方面、工程方面和管理方面。

(一)經(jīng)濟方面的風(fēng)險

1、國家政策調(diào)整。國家宏觀經(jīng)濟政策變化、全融市場利率變動、有關(guān)工程計價政策性文件調(diào)整、企業(yè)相關(guān)收費標(biāo)準(zhǔn)變化,均給承包人帶來一定風(fēng)險。

2、資金供應(yīng)。業(yè)主資金不足,支持能力差,造成工程款拖欠或有意無意拖延付款,以及承包人資金等籌集計劃不能及時落實到位,造成項目生產(chǎn)資金得不到保證。

3、要素市場價格。要素市場包括勞動力市場、材料市場、 設(shè)備市場等,這些市場價格的變化,直接影響工程成本支出,它是最常遇見的風(fēng)險。在采用固定價格合同時,對該方面的影響風(fēng)險預(yù)估往往很難充分考慮。

4、工程量清單存在失誤。目前投標(biāo)報價系按業(yè)主提供的工程量清單確定報價,其工程量的錯、漏已含在風(fēng)險范圍內(nèi)。若由于主觀或客觀的原因,工程量清單出現(xiàn)較大數(shù)量誤差或漏項較多而承包人未能及時發(fā)現(xiàn)指出,將給承包人帶來直接的經(jīng)濟損失。

(二)工程方面的風(fēng)險

1、地質(zhì)條件。業(yè)主提供的地質(zhì)資料與現(xiàn)場實際不吻合或不完整,造成承包人地質(zhì)處理和其它障礙物的排除方面增加工作量延長工期。

2、水文氣象條件。由于對自然氣候條件估計不足或出現(xiàn)異常氣候,致使臺風(fēng)、洪水、暴雨、高溫等不可抗力自然現(xiàn)象致使工期延長和費用增加。

3、技術(shù)規(guī)范。圖紙中套用技術(shù)規(guī)范不合理,技術(shù)說明不明確以及采用特殊工藝對其驗收標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范不明確。

4、設(shè)計圖紙不完善、專業(yè)配合不協(xié)調(diào)、設(shè)計變更不及時。由于圖紙設(shè)計質(zhì)量不高而會審不能及時發(fā)現(xiàn)致使影響施工。而施工中頻繁的設(shè)計變更,直接影響承包人的施工計劃安排,造成工期延誤和經(jīng)濟損失。

5、施工技術(shù)協(xié)調(diào)。施工過程中常見的工程各專業(yè)問題互相“打架”,以及承包人遇到需由發(fā)包人或設(shè)計方解決的技術(shù)問題,不能及時協(xié)調(diào)解決。

6、材料設(shè)備供應(yīng)。由于材料設(shè)備的訂貨供應(yīng)不及時或發(fā)生質(zhì)量問題,導(dǎo)致工程延誤。

7、施工準(zhǔn)備和施工組織存在不足?，F(xiàn)場不具備施工條件而又要急于開工,承包人編制的施工組織設(shè)計存在缺陷和漏洞以及實施過程中人、財、物的組織出現(xiàn)困難都直接影響到工程施工順利進行。

(三)管理方面的風(fēng)險

1、投標(biāo)評審不充分,盲目投標(biāo)、報價。由于激烈市場競爭,承包人未能對招標(biāo)文件、項目相關(guān)情況認(rèn)真分析評審,不加選擇參與投標(biāo)并且在報價測算考慮因素不足,使得承包人中標(biāo)承建工程存在極大風(fēng)險。

2、合同的簽訂存在缺陷、顯失公平。市場經(jīng)濟條件下決定的業(yè)主主導(dǎo)地位加上承包人經(jīng)驗不足或工作失誤合同洽商技巧不夠,致使雙方簽定的合同條款不完善,文字不細(xì)致嚴(yán)密,存在漏洞,存在單方面約束或過于苛刻權(quán)利義務(wù)不平衡條款,致使承包人在項目伊始便處于不利地位。

3、合同管理體系不健全。承包人無健全的合同管理組織體系,致使合同的分析、談判、履行得不到有效管理、監(jiān)督、檢查,不能在合同的簽訂開始就有針對性采取談判策略,簽訂的合同對承包人存在較多的不利條款,合同實施過程不注重合同分析,對雙方權(quán)利義務(wù)不明確,對潛在風(fēng)險沒有充分準(zhǔn)備,難以有效控制合同履行。

4、項目管理不到位。承包人派駐的項目經(jīng)理部人員不得力,致使工程組織管理不能滿足現(xiàn)場要求;現(xiàn)場人員對合同條款心中無數(shù),不能嚴(yán)格履行權(quán)利義務(wù),選擇分包商不當(dāng)?shù)榷贾苯咏o承包人帶來不少損失,尤其是合同履行中相關(guān)證據(jù)未能及時收集或時效問題,導(dǎo)致部分工程變更索賠及其它權(quán)利發(fā)生爭議,最終無法實現(xiàn)。

二、合同風(fēng)險的分析與對策

建設(shè)工程合同管理全過程可分為三個階段:第一參與招 投標(biāo)取得合同資格;第二合同談判、簽約階段;第三合同履行階段,相應(yīng)的風(fēng)險在三個階段表現(xiàn)為不同形式,必須采取有效對策。

1、招投標(biāo)階段

招投標(biāo)和合同管理二者是相輔相成,密不可分的。招標(biāo)文件本身就是合同的重要組成部分,也是合同文件重要依據(jù),而合同又是對招標(biāo)文件條款及合同條件的細(xì)化、補充明確。因此在招投標(biāo)階段,應(yīng)對招標(biāo)文件深入研究和全面分析,審核其是否符合國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)定。正確理解招標(biāo)文件,充分了解招標(biāo)內(nèi)容及范圍,詳細(xì)勘查現(xiàn)場情況,仔細(xì)審查圖紙,復(fù)核工程量清單,逐條認(rèn)真分析研究合同條件和招標(biāo)各項條款,尤其要慎重綜合考慮現(xiàn)有建筑市場條件下發(fā)包人借優(yōu)勢地位在合同條件設(shè)置免除自身責(zé)任增加承包人責(zé)任排除承包人權(quán)利等顯失公平的條款。結(jié)合企業(yè)自身情況,判定是否能滿足要求,盡可能在投標(biāo)書中作出響應(yīng)招標(biāo)文件實質(zhì)性條款的有利選擇,做到心中有數(shù),熟悉掌握市場要素價格,有針對性制定投標(biāo)策略,以減少工程中標(biāo)后合同簽訂履行的風(fēng)險。

2、合同洽談簽約階段

工程中標(biāo)后即轉(zhuǎn)入合同洽談和簽約階段,該階段是合同風(fēng)險管理過程極其重要的階段。承包人應(yīng)對合同條件進行周密審查,結(jié)合工程實際情況進行風(fēng)險分析并采取相應(yīng)對策最終簽訂有利的工程承包合同。合同的洽談應(yīng)由專門的合同管理部門負(fù)責(zé),對合同條款的嚴(yán)密性、規(guī)范性、邏輯性認(rèn)真加以研究,根據(jù)招標(biāo)文件條款及發(fā)包人的要求,逐條進行研究分析,避免合同存在單方面的約束性、過于苛刻的權(quán)利義務(wù)不平衡條款及不完善的風(fēng)險、索賠、損失、違約責(zé)任劃分的相應(yīng)條款。在合同洽談過程中,談判策略和技巧是極為重要的,應(yīng)選派有合同談判能力和豐富經(jīng)驗的人員為主進行合同談判,通過洽談使合同能體現(xiàn)雙方責(zé)任、權(quán)利關(guān)系平衡,盡量避免發(fā)包人單方面苛刻約束條款,分析合同條款中各種可能情況下的不利因素,采取特殊問題單獨談判方式,逐步達(dá)到簽定對自己有利合同的目標(biāo)。

3、合同履行階段

合同履行階段也即完成建設(shè)工程施工合同規(guī)定的內(nèi)容的過程,涉及到施工準(zhǔn)備、施工、竣工、驗收、保修等內(nèi)容,合同風(fēng)險也貫穿整個建設(shè)過程。因此在合同實施中,應(yīng)根據(jù)工程具體特點,制定完善合同管理制度,做好合同交底工作,讓項目管理人員清晰明確各項合同條款,嚴(yán)格履行,根據(jù)工程實際分析地質(zhì)條件、材料供應(yīng)、設(shè)計變更等風(fēng)險發(fā)生的可能性,采取積極措施,盡量避免風(fēng)險發(fā)生,降低風(fēng)險損失,加強工程經(jīng)濟技術(shù)簽證工作,正確有效應(yīng)用索賠手段,將風(fēng)險轉(zhuǎn)化為利潤,樹立強烈的合同意識、風(fēng)險意識和索賠意識,保證合同的順利履行。

三、合同風(fēng)險的防范

1、樹立風(fēng)險意識,強化合同管理。工程合同既是項目管 理的法律文件,也是項目全面風(fēng)險管理的主要依據(jù)。承包人必須有強烈的風(fēng)險意識,并且應(yīng)結(jié)合企業(yè)以往工程實施遇到各類風(fēng)險問題整理歸類,對風(fēng)險發(fā)生、影響范圍進行分析評價總結(jié)。學(xué)會從風(fēng)險分析與管理的角度研究項目在投標(biāo)和合同簽訂、履行中每一條款、細(xì)節(jié),深刻了解各種風(fēng)險因素,并且所有參與者均要涉及,從思想上強化參與者合同風(fēng)險管理意識。構(gòu)建企業(yè)經(jīng)營和施工階段不同層面的風(fēng)險管理體系,建立完善合同全過程的風(fēng)險分析、防范及處置機制。

2、建立和健全企業(yè)合同管理體系。承包人應(yīng)建立健全企業(yè)合同管理機構(gòu),使合同管理覆蓋到企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營各個層次,延伸到各個角落,設(shè)置專門合同管理部門,明確合同管理職責(zé)范圍、工作流程、規(guī)章制度,形成從投標(biāo)預(yù)審、合同談判、審核、履行到監(jiān)督檢查,保證合同有效實施的組織保障體系,并嚴(yán)格執(zhí)行合同管理工作流程,確保合同從招標(biāo)文件分析、文本審查、合同實施策略、保證體系、跟蹤、對比分析、合同變更、索賠等過程均納入企業(yè)經(jīng)營日常工作程序,確保合同管理體系有效運行。

3、明確合同管理是從參與招投標(biāo)階段為起點,審核招標(biāo)文件即是合同管理的開始。只有認(rèn)真審核招標(biāo)文件各項條款,分析招標(biāo)文件列明的合同條款,明確雙方權(quán)利和義務(wù),有針對性的確定投標(biāo)策略并以此作為投標(biāo)報價的有效依據(jù),才能為下一步的工作打下良好基礎(chǔ),減少工程中標(biāo)后合同履行的風(fēng)險。

4、簽定完善的施工合同。合同發(fā)包人和承包人雙方履行的法律文件依據(jù),減少或避免風(fēng)險是施工合同洽商的重點,通過合同洽商,對合同條款拾遺補缺,盡量完整,防止不必要的風(fēng)險,使合同能體現(xiàn)雙方責(zé)任利益關(guān)系的基本平衡和公平。合同洽商時,承包人應(yīng)從風(fēng)險分析與風(fēng)險管理的角度研究每一個條款,善于在合同中限制自身承擔(dān)過多的風(fēng)險和盡可能轉(zhuǎn)移風(fēng)險,對可以免除責(zé)任的條款應(yīng)研究透徹,做到心中有數(shù),達(dá)到風(fēng)險在雙方中合理分配。切忌盲目接受發(fā)包人的各種免責(zé)條款,對發(fā)包人的風(fēng)險責(zé)任要明確規(guī)定。

5、做好合同的交底工作。合同簽訂后,承包人合同管理部門要對項目部的相關(guān)人員做好針對性的合同交底,使項目管理人員對合同有著全面、完善的認(rèn)識和理解,明確合同條 款的不利因素和有利因素,尤其對合同中潛在的計價風(fēng)險要求做好相關(guān)資料的搜集整理,對合同中工期、質(zhì)量、造價三要素的控制要求及相應(yīng)違約責(zé)任心中有數(shù),為合同的履行創(chuàng)造有利條件。

6、加強履約過程的動態(tài)合同管理。合同的履約體現(xiàn)在承包人生產(chǎn)經(jīng)營各個過程,這就需要加強施工生產(chǎn)經(jīng)營的全過程合同動態(tài)管理,承包人應(yīng)嚴(yán)格按合同施工,定期檢查合同執(zhí)行情況,避免發(fā)生與合同條款相違背的情況。根據(jù)工程實際分析風(fēng)險發(fā)生的可能性,采取技術(shù)上、經(jīng)濟上和管理上的措施,制定相應(yīng)對策,盡可能避免其發(fā)生,降低風(fēng)險損失。

7、掌握要素價格市場動態(tài)。建設(shè)工程造價中材料、人工占總價比例達(dá)到80%～90%。因此要素價格市場動態(tài)變化直接影響到工程的成本大小,它是合同風(fēng)險中相當(dāng)重要的因素,承包人應(yīng)重點注意其動態(tài)變化而帶來的風(fēng)險。在投標(biāo)報價時必須及時了解市場價格,預(yù)測其變化趨勢,使報價準(zhǔn)確合理,減少風(fēng)險的潛在因素。并且在實施中更應(yīng)密切關(guān)注,動態(tài)分析,及時根據(jù)市場變化調(diào)整材料訂貨時期,確定合理要素價格,減少風(fēng)險。

8、強化項目組織管理。對風(fēng)險大的工程,承包人應(yīng)派遣精干得力的項目管理班子,群策群力,做好周密組織,采取有效檢查、控制手段,在技術(shù)力量、材料、設(shè)備、資金供應(yīng)、勞務(wù)安排予以重點對待,優(yōu)先合理采用新技術(shù)、設(shè)備、工藝,確保施工生產(chǎn)順利實施。

9、適時合理應(yīng)用法律手段。維護承包人合法權(quán)益,化解工程項目不同風(fēng)險,是企業(yè)生存和發(fā)展的必然選擇。在合同實施過程中,把協(xié)商合同解決經(jīng)濟損失作為上策,若確定協(xié)商無法解決,只有收集充分證據(jù),適時合理應(yīng)用國家相關(guān)法律法規(guī),在有效時限內(nèi)訴諸法律解決,也是承包人不得已情況下可選擇的一種避免風(fēng)險損失的手段。

四、合同風(fēng)險的轉(zhuǎn)移

1、推行索賠制度,合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險。索賠是承包人保護自 身利益的正當(dāng)權(quán)利要求,它貫穿項目實施的全過程,重點在施工階段,涉及合同履行各項要素條款。必須在施工過程中加強管理,注意研究合同條款中明顯或隱含的索賠基礎(chǔ),詳細(xì)劃清雙方責(zé)任,分析合同履約中工程本身及外部環(huán)境因素、設(shè)計變更、非承包人原因引起的條件變化,善于捕捉索賠機會,收集整理有效齊全的資料證據(jù),及時提出索賠意向,要求達(dá)到合理轉(zhuǎn)移,減少工程風(fēng)險的目的。

2、適當(dāng)合理專業(yè)分包,降低風(fēng)險。對于大型建設(shè)項目,由于專業(yè)技術(shù)、工程經(jīng)驗和處理工程風(fēng)險的能力的不同,承包人應(yīng)注意根據(jù)工程實際將自己的弱項或風(fēng)險大的項目與其它專業(yè)隊伍聯(lián)合,適當(dāng)進行專業(yè)分包,降低或共同分擔(dān)風(fēng)險。但應(yīng)做好分包商的資質(zhì)審查,選擇信譽好的隊伍,明確總分包或聯(lián)合承包協(xié)作的協(xié)調(diào)的管理責(zé)任、雙方權(quán)利義務(wù),動態(tài)跟蹤管理,納入總包管理范疇,避免分包風(fēng)險發(fā)生。

3、推行擔(dān)保制度,進行工程保險,向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險。推行擔(dān)保制度屬于合同中的保證性條款,它是轉(zhuǎn)移風(fēng)險的一種有效作法。承包人應(yīng)根據(jù)相關(guān)法規(guī)要求發(fā)包人開具工程款支付保函,可有效減少工程款回收的風(fēng)險。而工程保險則是將不確定的風(fēng)險轉(zhuǎn)化為一個確定的費用,除了目前已實施的人身意外險外,尚有建筑工程險、第三責(zé)任險、質(zhì)量保修險等相關(guān)險種,應(yīng)進一步完善實施,承包人應(yīng)充分了解各類保險所保的風(fēng)險范圍、計算方式等詳細(xì)情況以做出正確的保險決策,對從事危險作業(yè)人員及風(fēng)險較大的事項進行有必要的保險。

由此可見，建筑工程合同風(fēng)險管理即是建筑工程風(fēng)險管理的核心問題，也是承包人在承包過程中最應(yīng)該注意的問題。承包人應(yīng)當(dāng)建立完善的合同風(fēng)險管理機制，以有效降低建筑工程風(fēng)險，實現(xiàn)各方利益的最大化。更多相關(guān)知識您可以咨詢律霸莆田律師。

施工合同糾紛起訴狀

施工合同訂立的原則

終止建設(shè)工程施工合同協(xié)議書范本