近年來，建筑業(yè)作為我國國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)得到了飛速發(fā)展，施工企業(yè)在建成一座座高樓大廈的同時，也往往因為建設(shè)單位拖欠其巨額工程款而深深困擾，從而給本已資金十分緊張的施工企業(yè)雪上加霜。解決拖欠工程款問題必須運用法律手段，而建筑領(lǐng)域所涉及的法律問題相當眾多，上海債務(wù)律師現(xiàn)就如何靈活運用法律手段清收工程款的問題進行探討，希望能夠拋磚引玉，如有不妥之處，還望批評指正。

一、 嚴把建設(shè)工程合同簽訂關(guān)，盡量完善合同條款。

過去建設(shè)單位和施工單位簽訂施工合同時，往往套用《建筑安裝工程施工合同》格式范本，該范本由于制定時間較早，其中的許多條款已經(jīng)不再符合當前的法律規(guī)定及適應(yīng)市場需要，為此，建設(shè)部和國家工商行政管理局為了配合國家近年來一系列法律法規(guī)的實施，專門擬定了一套新的《建設(shè)工程施工合同》示范文本用于簽訂合同，該范本由“協(xié)議書”、“通用條款”、“專用條款”以及“工程質(zhì)量保證書”等部分組成，合同條款格式嚴謹，且符合剛頒布的《合同法》、《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》等法律規(guī)定，能夠最大限度保護施工單位的合法權(quán)益。

二、 要求建設(shè)單位提供按期付款的履約擔保。

為了使建設(shè)單位即發(fā)包方一開始就能夠及時支付工程款，雙方可以在合同中約定由發(fā)包方對應(yīng)付的工程價款提供相應(yīng)財產(chǎn)作為擔保，也可以由第三方來提供擔保，擔保的方式可以是連帶責任保證。這樣將來萬一發(fā)包方無力支付拖欠工程款時，承包方即可用發(fā)包方用以擔保的財產(chǎn)來清償債務(wù)，或者要求第三方承擔保證責任，從而使承包人的風險盡可能地降到最低。

三、正確運用《合同法》第286條行使對所建設(shè)工程的法定抵押權(quán)。

根據(jù)《建筑法》及《合同法》第 279條規(guī)定，“建設(shè)工程竣工驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照合同約定支付價款”，建設(shè)工程承包合同的承包人按約建成了房屋，且竣工驗收合格，但發(fā)包人遲遲不付清工程款，根據(jù)以往法律規(guī)定，承包人無法將所建房屋進行折價或拍賣以抵償工程款，例如根據(jù)我國1995年通過的《擔保法》規(guī)定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)行使留置權(quán)，但該留置權(quán)僅限于動產(chǎn)，承包人不能對諸如房屋等不動產(chǎn)行使留置權(quán)，而發(fā)包人往往又無其他財產(chǎn)可供清償，造成承包人墊付的巨額工程款無法收回，這顯然損害了承包人的合法權(quán)益。因此，《合同法》本著保護承包人利益的原則，在第286條中明確規(guī)定承包人對所建工程具有法定抵押權(quán)，即“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。

(1)這里所稱的“價款”是指發(fā)包人依建設(shè)工程合同之約定應(yīng)支付給承包人的承包費，包括承包人施工所付出勞動的報酬、所投入材料和因施工所墊付的其他費用，以及因合同發(fā)生的損害賠償，即報酬請求權(quán)、墊付款項請求權(quán)及損害賠償請求權(quán)。

(2)承包人在行使法定抵押權(quán)時，并應(yīng)當注意遵循以下程序：

1、催告發(fā)包人，即在發(fā)包人未按照合同約定支付價款時，承包人有權(quán)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，這是行使法定抵押權(quán)的必經(jīng)程序。承包人在留置發(fā)包人的財產(chǎn)后，應(yīng)當確定2個月以上的期限，通知發(fā)包人在該期限內(nèi)履行債務(wù);

2、協(xié)議將該工程折價。在承包人催告中所確定的合理期限內(nèi)，發(fā)包人仍然逾期不支付價款的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價的以外(高速公路、政府辦公樓、鐵路橋梁等)，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，即雙方協(xié)商確定該工程的價格 ，將該建設(shè)工程出賣給第三人 ，并從所獲工程款中優(yōu)先受償 ，即當發(fā)包人 有兩個以上的債權(quán)人時，承包人可優(yōu)先于其他債權(quán)人從拍賣所得價款中受償。

3、依法拍賣。在承包人與發(fā)包人無法就工程折價達成協(xié)議 ，或者??司芫??行?槭保??勒戰(zhàn)ㄉ韞こ痰男災(zāi)什灰私?信穆艫囊醞猓?邪?擻腥ㄉ昵肴嗣穹ㄔ航?霉こ膛穆簟N夜?延?997年正式實施《拍賣法》，承包人可依法將該建設(shè)工程進行拍賣，并且有權(quán)就拍賣所得價款優(yōu)先受償。

(3)對于發(fā)包人在施工過程中已將該工程抵押給了銀行的情形，即銀行和承包人同時對該工程設(shè)定了擔保物權(quán)，對于工程拍賣所得價款究竟誰更優(yōu)先受償?shù)膯栴}，從《合同法》的立法背景可知，第286條款指的就是法定抵押權(quán)，在法定抵押權(quán)和約定抵押權(quán)并存時，無論約定抵押權(quán)發(fā)生在前和在后，根據(jù)“法定權(quán)利優(yōu)先于約定權(quán)利”的原則，法定抵押權(quán)均應(yīng)優(yōu)先于約定抵押權(quán)行使。建筑工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權(quán)優(yōu)先行使，則無異于以承包人的資金來清償發(fā)包人的其他債務(wù)，等與發(fā)包人將自己的欠債轉(zhuǎn)嫁給本屬于第三人的承包人，違背了公平及誠實信用原則。法定抵押權(quán)是法律為保護承包人利益而特別賦予的權(quán)利，作為承包人，施工單位應(yīng)該積極加以運用。

(4)如果建設(shè)工程為商品房，且在竣工之前發(fā)包人(開發(fā)商)已經(jīng)分別與消費者訂立房屋買賣合同，在發(fā)包人拖欠支付工程款時，即可能發(fā)生承包人法定抵押權(quán)與消費者權(quán)利的沖突。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定“商品房預(yù)售人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”，若雙方當事人已經(jīng)在房地產(chǎn)部門辦理了交易登記手續(xù)，則消費者已經(jīng)取得房屋所有權(quán)，就該房屋而言，法定抵押權(quán)已歸于消滅。若雙方尚未辦理交易登記手續(xù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋(一)》第9條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！奔措p方當事人在尚未辦理交易登記手續(xù)的情形下，該房屋仍應(yīng)屬于開發(fā)商所有，承包人對其仍享有法定抵押權(quán)。

(5)法定抵押權(quán)的行使方式：一是由發(fā)包人與承包人協(xié)議折價;二是承包人申請人民法院拍賣。這與《擔保法》第五十三條規(guī)定的抵押權(quán)行使方式不同，該條規(guī)定“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟”。而按照《合同法》第286 條規(guī)定“承包人既可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣”，這里所規(guī)定的不是“提起訴訟”，而是“申請法院拍賣”，其立法意圖是要改變擔保法規(guī)定的抵押權(quán)行使方式，由承包人直接向法院申請執(zhí)行抵押權(quán)，而無須通過訴訟程序。有關(guān)的具體申請執(zhí)行程序，目前尚無專門規(guī)定，參照現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)執(zhí)行程序的規(guī)定，承包人首先應(yīng)該向法院提出申請，并舉出證明法定抵押權(quán)存在及該法定抵押權(quán)具備執(zhí)行條件的證據(jù);法院受理申請后，應(yīng)當通知發(fā)包人;發(fā)包人就法定抵押權(quán)是否成立及是否符合執(zhí)行條件提出異議的，應(yīng)當裁定終止執(zhí)行程序，并駁回承包人之申請;承包人須另外提起確認之訴，以確認法定抵押權(quán)之成立，待獲得生效的勝訴判決后，方能申請法院依法拍賣。

四、 通過提起代位權(quán)訴訟保護承包人的合法利益。

過去承包人在承接完建設(shè)工程后，發(fā)包方往往以其對外債權(quán)收不回來為由拒不支付工程款，對此承包人往往無計可施。而新頒布的《合同法》對債的保全中的代位權(quán)訴訟作了明確規(guī)定，該法第73條規(guī)定“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)”，《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋(一)》對如何行使代位權(quán)作了進一步的解釋。這就從法律上明確賦予了承包人代位求償?shù)臋?quán)利。