最高院建設(shè)工程司法解釋逐條解讀第二十六條

第二十六條[實(shí)際施工人利益的保護(hù)]

實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

【條文主旨】

本條是有關(guān)保護(hù)實(shí)際施工人利益的特殊規(guī)定。

《解釋》第二十六條規(guī)定是為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因?yàn)榻ㄖI(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。從該條的規(guī)定看：

一是實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實(shí)際施工人。按照合同的相對性來講，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實(shí)際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費(fèi)用后，沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人沒有辦法取得工程款，而實(shí)際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護(hù)。

二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實(shí)際施工人履行的。實(shí)際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實(shí)際施工人利益的保護(hù)。基于此種考慮,《解釋》第二十六條規(guī)定實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價(jià)款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價(jià)款的責(zé)任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。

三為了方便案件審理，《解釋》第二十六條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，考慮到案件的審理涉及兩個(gè)合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實(shí)沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實(shí)際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人;實(shí)際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實(shí)，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實(shí)際施工人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。[29]

【理解與適用】

(一) 制定本條規(guī)定的背景情況

建筑業(yè)是我國國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，對促進(jìn)社會進(jìn)步和提高人民水平發(fā)揮著重要作用。建筑業(yè)屬勞動密集型行業(yè)，技術(shù)含量低，并吸收大量農(nóng)民工就業(yè)。近幾年來，由于建筑行業(yè)能夠帶動諸多相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，因而建筑業(yè)的快速發(fā)展已成為一些地區(qū)的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)。建筑行業(yè)迅速發(fā)展的同時(shí)，由于投資的不足，以及長期以來建筑市場存在供大于求的現(xiàn)狀，許多資質(zhì)等級低、信譽(yù)較差的建筑施工企業(yè)難以應(yīng)對市場的競爭現(xiàn)實(shí)。一些資質(zhì)等級高、信譽(yù)好的企業(yè)承攬工程相對難度較小，甚至承攬工程多，難以在合同約定的工期內(nèi)完工。為了生存，一些沒有資質(zhì)或者資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)依托大企業(yè)，以轉(zhuǎn)包或者違法分包為主要形式承攬建設(shè)工程。建筑市場上，轉(zhuǎn)包和違法分包的現(xiàn)象大量存在，有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)包，層層剝皮，實(shí)際施工人已經(jīng)沒有利潤，只能依靠偷工減料、克扣農(nóng)民工工資維系企業(yè)生存。不規(guī)范的市場秩序和供大于求的市場供需關(guān)系，造成拖欠工程款的問題相當(dāng)突出，特別是大量拖欠農(nóng)民工工資現(xiàn)象十分嚴(yán)重，不僅影響了建筑市場的正常的交易秩序，而且也影響了社會的穩(wěn)定。轉(zhuǎn)包、層層轉(zhuǎn)包就是轉(zhuǎn)包人收取轉(zhuǎn)包利潤后，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)由他人承包的行為。由于轉(zhuǎn)包人未實(shí)際施工且已經(jīng)收取了轉(zhuǎn)承包人交納的轉(zhuǎn)包利潤，發(fā)包人是否支付工程價(jià)款與自己的利益無關(guān)，對發(fā)包人是否支付按期支付工程價(jià)款并不特別關(guān)注，也并不會向業(yè)主積極主張權(quán)利;而實(shí)際施工人由于與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，即使發(fā)包人欠付工程款，實(shí)際施工人也無法向發(fā)包人主張權(quán)利。在轉(zhuǎn)包人資信狀況惡化、破產(chǎn)、法人主體資格消滅、超過訴訟時(shí)效等情況下，可能永遠(yuǎn)無法主張權(quán)利，對于眾多的農(nóng)民工來說維系生存的血汗錢可能永遠(yuǎn)都難以要回。這種情況下，應(yīng)當(dāng)在一定條件下賦予實(shí)際施工人以訴權(quán)，在一定條件下可以向發(fā)包人(業(yè)主)主張權(quán)利，進(jìn)一步擴(kuò)展保護(hù)實(shí)際施工人權(quán)益的渠道，維護(hù)社會穩(wěn)定。實(shí)際施工人常常是資質(zhì)等級低的施工企業(yè)、甚至沒有資質(zhì)也沒有企業(yè)建制，只是包工頭帶領(lǐng)一幫民工干活的臨時(shí)組織的施工隊(duì)伍;拖欠實(shí)際施工人的工程款也就是拖欠農(nóng)民工工資。違法分包、轉(zhuǎn)包合同無效，施工人也有過錯(cuò)，但按照本解釋第二條及第三條第一款規(guī)定，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格或者修復(fù)后經(jīng)竣工經(jīng)驗(yàn)收合格的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付工程價(jià)款或者減價(jià)支付工程價(jià)款，合同無效也不應(yīng)當(dāng)分文不給，這樣規(guī)定是符合實(shí)際情況的。本條是根據(jù)本解釋實(shí)體規(guī)定，賦予實(shí)際施工人向發(fā)包人追索工程欠款的訴訟權(quán)利，其目的在于保護(hù)農(nóng)民工利益。

(二) 條文解讀

1. 轉(zhuǎn)包人、違法分包人、實(shí)際施工人概念

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定：本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設(shè)部規(guī)章《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》對工程轉(zhuǎn)包的定義為：建筑施工單位以營利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn)包給其他施工單位，不對工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的行為?！八^工程轉(zhuǎn)包，是指建筑安裝工程承包合同的承包人不履行合同義務(wù)，將其承包的工程轉(zhuǎn)給他人施工，不對工程承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式主要是兩種：

一是將全部工程轉(zhuǎn)包;

二是將全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包。總承包人違反分包合同約定，將工程的主要部分或者群體工程中半數(shù)以上的單位工程轉(zhuǎn)給其他單位施工的，或者分包單位違反分包的規(guī)定，將承包的工程再次包給其他施工單位施工的，均屬轉(zhuǎn)包行為。從民法的角度講，轉(zhuǎn)包屬于第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的行為，并構(gòu)成違約，行為人應(yīng)承擔(dān)違約的民事責(zé)任?！?/p>

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：

(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;

(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工發(fā)包給其他單位的;

(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

轉(zhuǎn)包與分包極易混淆。如何區(qū)分呢?“轉(zhuǎn)包實(shí)質(zhì)上建筑工程的(總)承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的工程變更合同主體或者雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場管理的行為。查處轉(zhuǎn)包行為，在施工過程中主要核查六個(gè)方面內(nèi)容：

(1)核實(shí)承包合同的主體是否變更或者實(shí)際上已變更。

(2)檢查現(xiàn)場管理人員的隸屬關(guān)系，且與申報(bào)質(zhì)量監(jiān)督時(shí)是否一致;

(3)檢查其行為(包括組織機(jī)構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等)的落實(shí)情況;

(4)核查其管理人員的到位情況;

(5)核查工程項(xiàng)目的原材料是否由承包人供應(yīng);

(6)核查用于工程施工的大型機(jī)具、設(shè)備、設(shè)施是否為總承包人所擁有?！睂?shí)際施工人的內(nèi)涵在本司法解釋第二十四條的釋義中已作出解析，不再重復(fù)。

2. 條文解析

本條為兩款。第一款為程序性規(guī)定，第二款分別規(guī)定了程序和實(shí)體兩部分內(nèi)容。第一款規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)予受理。如前所述，實(shí)際施工人主要是指轉(zhuǎn)承包人和違法分包的承包人。實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人是建設(shè)工程施工合同的承、發(fā)包當(dāng)事人，是建設(shè)工程施工合同的兩造，是合同的相對人。由于轉(zhuǎn)包、違法分包合同違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，作為無效合同的當(dāng)事人，一方向另外一方起訴主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對此毋庸置疑，不會產(chǎn)生歧義。本款在此出現(xiàn)主要是倡導(dǎo)性的，告訴各級人民法院實(shí)際施工人起訴索要工程款的，首先應(yīng)當(dāng)向其發(fā)包人主張權(quán)利，這是實(shí)際施工人主張權(quán)利的主渠道、主導(dǎo)方向，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)首先應(yīng)當(dāng)向合同相對方主張權(quán)利，而不是向發(fā)包人(業(yè)主)主張權(quán)利。

第二款規(guī)定的是特殊情況，即在程序上，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為當(dāng)事人。在程序上講，當(dāng)事人包括共同被告和第三人，第三人有可分為有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的三人兩種。第三人表明與本訴是兩個(gè)法律關(guān)系，或有牽連，或?qū)Ρ驹V當(dāng)事人訟爭法律關(guān)系有獨(dú)立請求權(quán);而共同被告則是與業(yè)主存在承擔(dān)連帶責(zé)任的情形。在實(shí)體上存在某些特殊關(guān)系，如債務(wù)人與擔(dān)保人、共同侵權(quán)人、共同共有人、合伙人、掛靠集體組織的個(gè)體工商戶、個(gè)人或者私營企業(yè)、集體組織等之間，由于存在緊密聯(lián)系的特殊的實(shí)體法律關(guān)系，體現(xiàn)在程序上就是必要的共同訴訟。本款的含義首先是實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告向人民法院起訴主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。其次是實(shí)際施工人為原告以發(fā)包人為被告的訴訟中，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者第三人，追加為哪一種當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)視情況而定。

解析本款條文后人們不禁發(fā)問，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間不存在合同關(guān)系，如何成為共同被告呢?發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人為何能夠成為共同被告呢?

第一個(gè)問題，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間不存在合同關(guān)系，發(fā)包人成為被告在實(shí)體上講就是突破了合同相對性。什么是合同相對性呢?“合同相對性，在大陸法系中稱為 ‘債的相對性’，該規(guī)則最早起源于羅馬法。在羅馬法中債被稱為‘法鎖’，意指‘當(dāng)事人之間之羈束狀態(tài)而言’，換言之，是指債能夠且也只能對債權(quán)人和債務(wù)人產(chǎn)生拘束力。由于債本質(zhì)上是當(dāng)事人之間一方請求他方為一定行為或不為一定行為的法律關(guān)系，而物權(quán)是支配權(quán)，所以債權(quán)不能像物權(quán)那樣具有排他性，而只能對特定人產(chǎn)生效力。尤其是對兩種權(quán)利的侵權(quán)和司法保護(hù)之上，債權(quán)和物權(quán)是不一樣的。債權(quán)關(guān)系的主體都是特定的。因?yàn)閭鶛?quán)關(guān)系發(fā)生在享有權(quán)利的債權(quán)人和承擔(dān)義務(wù)的債務(wù)人之間，他們都是特定的人。例如，財(cái)產(chǎn)關(guān)系所生之債，一方是出租人，另一方是承租人，他們都是特定的人。所有權(quán)關(guān)系則不同，所有權(quán)關(guān)系是特定權(quán)利主體和不特定的義務(wù)主體之間的一種民事法律關(guān)系?！瓊鶛?quán)關(guān)系和所有權(quán)關(guān)系的權(quán)利主體雖然都是特定的，但義務(wù)主體則不同，前者是特定的，后者是不特定的。這是債權(quán)關(guān)系與所有權(quán)關(guān)系的重要區(qū)別之一。由于債權(quán)關(guān)系的義務(wù)主體是特定的，所以債權(quán)就稱為相對權(quán)或者對人權(quán);而所有權(quán)的義務(wù)主體不是特定的，所以，所有權(quán)就叫做絕對權(quán)或?qū)κ罊?quán)。債權(quán)人得向債務(wù)人請求給付，債務(wù)人之給付義務(wù)債權(quán)人之權(quán)利，乃同一法律關(guān)系上給付關(guān)系之兩面。此種僅特定債權(quán)人得向特定義務(wù)人請求給付之法律關(guān)系，學(xué)說上稱之為債權(quán)之相對性，與物權(quán)所具有得對抗一切不特定人之絕對性不同”。

第二個(gè)問題是本條涉及的合同相對性問題。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告起訴的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為當(dāng)事人。實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間存在轉(zhuǎn)包、違法分包的無效合同關(guān)系，他們之間是合同相對方，發(fā)生糾紛后互為被告向人民法院起訴不存在突破合同相對性問題。只有在實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告提起訴訟時(shí)，才存在突破合同相對性問題。實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人和違法分包人之間具有合同關(guān)系，轉(zhuǎn)包人與違法分包人與發(fā)包人(業(yè)主)具有合同關(guān)系，實(shí)質(zhì)上講，三方當(dāng)事人之間存在承包與違法分包、轉(zhuǎn)包兩層法律關(guān)系，實(shí)際施工人以業(yè)主為被告提起訴訟存在突破合同相對性問題。學(xué)者認(rèn)為，“轉(zhuǎn)包關(guān)系中的第三人是指第二份承包合同中的承包人或稱再承包人，他相當(dāng)于第一份合同的當(dāng)事人來講乃是第三人，而不是第一份合同的當(dāng)事人。從性質(zhì)上看，轉(zhuǎn)包行為實(shí)質(zhì)上是承包人在訂立第一個(gè)承包合同且不終止第一份合同效力的前提下，又與第三人訂立轉(zhuǎn)包合同，兩份合同盡管在內(nèi)容上有相同或者相似性，但二者的合同當(dāng)事人是不一樣的，他們將依照不同的合同分別承擔(dān)不同的義務(wù)和責(zé)任。因此，如果第一個(gè)承包合同中的承包人不能履行合同義務(wù)，應(yīng)由其承擔(dān)合同責(zé)任，而不能由第二個(gè)合同中的當(dāng)事人代其承擔(dān)責(zé)任。如果第二個(gè)合同中當(dāng)事人為第一個(gè)合同中當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，顯然違背了合同相對性的原理?！蓖瑯?，依此推論，第一個(gè)合同中的發(fā)包人為第二個(gè)合同中的發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任同樣存在違背合同相對性原則。作者亦認(rèn)為，轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同關(guān)系中的承包人主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)以不突破合同相對性為基本原則;只有特定情況下，以準(zhǔn)許突破合同相對性作為補(bǔ)充。轉(zhuǎn)承包人與發(fā)包人(業(yè)主)之間已經(jīng)全面實(shí)際履行承包人與發(fā)包人(業(yè)主)簽訂的建設(shè)工程施工合同并形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，轉(zhuǎn)承包人事實(shí)上已經(jīng)取代第一手的承包人與發(fā)包人形成合同關(guān)系，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許轉(zhuǎn)承包人以發(fā)包人為被告提起追索工程價(jià)款的訴訟，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人為共同被告。其他情形下，即在違法分包合同和轉(zhuǎn)包合同的承包人與發(fā)包人沒有全面實(shí)際履行合同并未形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，盡管上述兩種合同無效，也應(yīng)當(dāng)受合同相對性的制約;違法分包和轉(zhuǎn)包的承包人以其發(fā)包人即違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告起訴時(shí)，人民法院可以視情況追加發(fā)包人為第三人。第三人的訴訟地位表明發(fā)包人(業(yè)主)與本案原被告為兩個(gè)法律關(guān)系，或者對本案原被告訟爭的標(biāo)的具有全部獨(dú)立或者部分獨(dú)立的請求權(quán)，或者本案處理結(jié)果與其存在法律上利害關(guān)系。

第三個(gè)問題，為何可以追加發(fā)包人為本案當(dāng)事人并由其在實(shí)體上對欠付工程款承擔(dān)責(zé)任呢?

首先，一些糾紛中，發(fā)包人對承包人轉(zhuǎn)包或者違法分包的情況是清楚的，對施工人施工的事實(shí)予以默認(rèn)，與實(shí)際施工人實(shí)際履行合同，違法分包合同或者轉(zhuǎn)包合同無效，應(yīng)當(dāng)說發(fā)包人在主觀上存在過錯(cuò)，也應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

其次，在實(shí)務(wù)中由于轉(zhuǎn)包人、違法分包人取得轉(zhuǎn)包、違法分包利益后并不關(guān)心發(fā)包人是否按約定的數(shù)額和期限支付工程價(jià)款，在發(fā)包人欠付工程價(jià)款時(shí)并不積極主張權(quán)利，而實(shí)際施工人投訴無門，在程序上受合同相對性制約不能以發(fā)包人為被告提起追索工程價(jià)款的訴訟;實(shí)體上，即使發(fā)包人欠付工程價(jià)款，只要轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不向發(fā)包人主張權(quán)利，實(shí)際施工人就無法向發(fā)包人主張權(quán)利。此外，由于違法分包人或者轉(zhuǎn)包人怠于主張權(quán)利，還有可能超過訴訟時(shí)效，導(dǎo)致實(shí)體權(quán)利喪失。應(yīng)當(dāng)講，在合同無效的情況下，合同相對性應(yīng)對弱化，在程序上人民法院可以視不同情況追加發(fā)包人為第三人或者共同被告，在實(shí)體上發(fā)包人對欠付工程價(jià)款承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定有利于保護(hù)實(shí)際施工人權(quán)益。

第三，本條規(guī)定有利于保護(hù)農(nóng)民工利益。現(xiàn)階段，清欠農(nóng)民工工資是當(dāng)前和今后一個(gè)階段黨中央和國務(wù)院的重點(diǎn)工作，也是一項(xiàng)緊迫的政治任務(wù)，在不違法現(xiàn)行法規(guī)定的原則基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)切實(shí)保護(hù)農(nóng)民工利益。

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