侵占罪的辯護(hù)詞

　　尊敬的審判長、審判員：

　　河南仟問律師事務(wù)所接受被告宋某某的委托，指派我擔(dān)任宋某某職務(wù)侵占案件中被告的辯護(hù)人，接受委托后，我會(huì)見了被告人，并查閱復(fù)制了本案的卷宗材料進(jìn)行了認(rèn)真細(xì)致的研究，按時(shí)參加了法庭審理，現(xiàn)結(jié)合本案庭審情況提交如下辯護(hù)意見:

　　辯護(hù)人認(rèn)為本案被告不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，屬于無罪。

　　一、本案中公訴人所指控被告從縣抽紗工藝廠領(lǐng)取作價(jià)9.9萬元的臺布，該行為屬于被告領(lǐng)取該廠承諾給其的補(bǔ)償款的行為，并無不當(dāng)，不構(gòu)成刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪。

　　本案被告宋某某在任泌陽縣抽紗工藝廠副廠長期間，與該廠簽訂承包合同，承包該廠第一機(jī)繡車間，承包方式為：1、從抽紗工藝廠領(lǐng)取原材料，計(jì)價(jià)入帳，所銷售產(chǎn)品收入也由抽紗工藝廠記帳，宋某某個(gè)人無帳本，不記帳，其帳本由廠里記錄、保管。2、宋某某自己組織工人生產(chǎn)，自行向工人發(fā)放工資。3、抽紗工藝廠從其銷售收入中提取17%作為管理費(fèi)。其中在1990年至1992年期間，河南省抽紗工藝總廠簽訂有生產(chǎn)“三件套”的對外出口貿(mào)易合同，分到泌陽縣抽紗工藝廠也有任務(wù)，由于當(dāng)時(shí)生產(chǎn)任務(wù)比較重，時(shí)間緊，抽紗工藝廠要求宋某某承包的第一機(jī)繡車間也要生產(chǎn)“三件套”，但宋某某感覺生產(chǎn)該批產(chǎn)品由于原材料價(jià)格上漲，不僅不能掙錢，還要賠錢，就不愿意生產(chǎn)，當(dāng)時(shí)的抽紗工藝廠廠長為完成任務(wù)就要求被告承包的車間也要生產(chǎn)并許諾以后由抽紗工藝廠給予補(bǔ)償。被告于1990年至1992年三年間生產(chǎn)了一萬多套，加之廠里將該批產(chǎn)品4%的出口補(bǔ)貼扣留沒有給被告，導(dǎo)致廠里欠被告二十余萬元。該部分款項(xiàng)一直沒有給予被告解決，1997年抽紗工藝廠面臨破產(chǎn)解散的命運(yùn)，被告就又找廠長李杰穎要求兌現(xiàn)當(dāng)時(shí)承諾給他的生產(chǎn)出口產(chǎn)品三件套導(dǎo)致虧損的補(bǔ)償款，李杰穎說廠里沒有別的東西，還有一批賣不出去的臺布讓其拿走算了，作價(jià)9.9萬元，被告覺得作價(jià)太高，開始沒有同意，后來覺得如果不拿，將來連這些也會(huì)拿不到就同意了，被告給抽紗工藝廠打了收條，抽紗工藝廠也給其開具了發(fā)票，并且該廠會(huì)計(jì)對這筆支出也作了帳。

　　從以上本案偵查機(jī)關(guān)查明的被告宋某某領(lǐng)取9.9萬元生產(chǎn)出口產(chǎn)品三件套的補(bǔ)償款的整個(gè)行為的過程來看，這與刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪毫無關(guān)系，首先，給予被告生產(chǎn)三件套虧損補(bǔ)償款是抽紗工藝廠事先許諾的，其為了完成省公司交辦的出口任務(wù)要求被告承包車間也生產(chǎn)該批產(chǎn)品，并答應(yīng)被告將來由抽紗工藝廠來彌補(bǔ)其虧損。其次，被告在生產(chǎn)該批出口產(chǎn)品“三件套”的過程中，確實(shí)虧損了。最后，被告領(lǐng)取抽紗工藝廠作價(jià)9.9萬元的臺布來作為廠里對其生產(chǎn)三件套的虧損彌補(bǔ)，是經(jīng)廠領(lǐng)導(dǎo)研究同意的，并且辦理了相應(yīng)的財(cái)務(wù)手續(xù)，被告給廠里打了收條，廠里給被告出具發(fā)票，廠里會(huì)計(jì)也將該筆收入走帳。因此，被告領(lǐng)取作價(jià)9.9萬元臺布的行為并無不當(dāng)，與刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪毫無關(guān)系。

　　二、從刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成來講，本案被告不屬于職務(wù)侵占罪。

　　1、從犯罪主體來說，本案被告不屬于職務(wù)侵占罪的主體要件。

　　職務(wù)侵占罪要求犯罪主體必須是公司、企業(yè)、單位的人員。而本案被告領(lǐng)取臺布的時(shí)間是1997年10月25日，但其早在1996年就已經(jīng)離開縣抽紗工藝廠，去了縣恒定制衣廠，在身份上其不是縣制紗工藝廠人員，不具備職務(wù)侵占罪的身份要件;其次，被告領(lǐng)取臺布屬于抽紗工藝廠對其生產(chǎn)三件套虧損的補(bǔ)償款，其是以機(jī)繡車間承包人的身份來領(lǐng)取彌補(bǔ)給其虧損的臺布的，而不是以抽紗工藝廠副廠長的身份來侵占該財(cái)物的。

　　2、從犯罪主觀意圖上來講，本案被告不存在侵占抽紗工藝廠臺布的預(yù)謀及故意。

　　被告領(lǐng)取作價(jià)9.9萬元的臺布從其個(gè)人主觀意圖上來講是領(lǐng)取彌補(bǔ)其生產(chǎn)三件套的虧損，是領(lǐng)取本該屬于自己的財(cái)產(chǎn)，不存在想侵占別人東西的意圖。

　　3、從犯罪目的上來說，職務(wù)侵占罪要求行為的非法性。

　　行為人的目的是非法占有公司、企業(yè)的財(cái)物，而本案被告領(lǐng)取作價(jià)9.9萬元的臺布，是經(jīng)過廠領(lǐng)導(dǎo)班子研究同意的，其未生產(chǎn)三件套之前，廠領(lǐng)導(dǎo)同意給其彌補(bǔ)虧損，在生產(chǎn)了一萬多件三件套造成實(shí)際虧損后，廠領(lǐng)導(dǎo)研究同意給付其臺布作為彌補(bǔ)，其領(lǐng)取臺布不具有非法性。

　　4、從犯罪的手段來講，被告不具有利用職務(wù)上的便利的條件。

　　當(dāng)時(shí)廠里財(cái)物并不在被告手中控制，被告無法直接利用其職務(wù)便利取得財(cái)物，被告領(lǐng)取財(cái)物是由廠長李杰穎及其他副廠長一致同意后才能領(lǐng)取的，其領(lǐng)取財(cái)物是經(jīng)過廠領(lǐng)導(dǎo)許可的。

　　5、公訴人認(rèn)為被告生產(chǎn)三件套沒有虧損反而有盈利，因此構(gòu)成職務(wù)侵占罪是荒謬的，不符合刑法所規(guī)定的職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件。

　　公訴人在泌檢刑訴(2011)289號起訴書中對下列事實(shí)予以承認(rèn)：1、被告承包縣抽紗工藝廠第一機(jī)繡車間。2、廠領(lǐng)導(dǎo)研究決定如果被告生產(chǎn)三件套出現(xiàn)虧損將由廠里給其彌補(bǔ)?，F(xiàn)公訴人經(jīng)過相關(guān)部門出具鑒定結(jié)論(該鑒定結(jié)論前后矛盾，將在本辯護(hù)詞下面的證據(jù)部分予以論述)證實(shí)認(rèn)為被告生產(chǎn)三件套沒有虧損反而盈利。辯護(hù)人認(rèn)為公訴方該意見是極其荒謬的。在公訴方起訴書中已經(jīng)表述的很明確了，被告與縣抽紗工藝廠的關(guān)系是代加工的關(guān)系，原材料由廠里提供，生產(chǎn)產(chǎn)品由廠里統(tǒng)一銷售，被告的虧損由廠里給其彌補(bǔ)，現(xiàn)在被告領(lǐng)取的臺布其性質(zhì)是廠里對被告的彌補(bǔ)財(cái)物，如果認(rèn)為該財(cái)物與原告的虧損數(shù)額不符，充其量就是一個(gè)算帳問題，被告多收了錢，再把其退還給廠里即可，與刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪毫無關(guān)系。況且被告自己不記帳，由廠里給其記帳，當(dāng)廠里給其臺布時(shí)是經(jīng)廠幾個(gè)領(lǐng)導(dǎo)一致同意的，廠領(lǐng)導(dǎo)是查過帳的，是認(rèn)為該臺布價(jià)款與給其的虧損款是相符的。

　　三、本案證據(jù)前后矛盾，定罪的關(guān)鍵性證據(jù)與事實(shí)不符，公訴人在出示證據(jù)時(shí)有選擇地不出示偵查機(jī)關(guān)所作的被告無罪的證據(jù)。

　　(一)、從本案卷宗來看，早在2005年公安部門就已經(jīng)開始查此案件，查的結(jié)果是公安部門自己認(rèn)為此案構(gòu)不成職務(wù)侵占罪。本案卷宗70—72頁一份詢問筆錄(時(shí)間為2005年8月2日，地點(diǎn)經(jīng)偵大隊(duì)二中隊(duì)，被詢問人張金明)顯示公安部門認(rèn)為“價(jià)值9.9萬元的臺布，宋賣往鄭州亞神集團(tuán)，賣后將該款自己花了，但廠長李杰營承認(rèn)這是彌補(bǔ)給宋90-92年生產(chǎn)三件套產(chǎn)品虧損的，因?qū)λ翁潛p情況現(xiàn)核算不清，經(jīng)多次給法制室匯報(bào)認(rèn)為宋的行為還不能構(gòu)成職務(wù)侵占”。這份證據(jù)被公訴人在法庭上有選擇地不予出示，該證據(jù)是被告人不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的最有力的證明。

　　(二)、維益司法鑒定所(2011)會(huì)鑒字第03號《司法鑒定意見書》不客觀不真實(shí)，并且與其他證據(jù)前后矛盾，不能作為本案定罪證據(jù)來使用。

　　1、從該司法鑒定意見書自身來講，在其鑒定意見結(jié)論部分第三項(xiàng)為“表三所統(tǒng)計(jì)的加工費(fèi)屬于機(jī)繡一車間生產(chǎn)國內(nèi)來料加工所取得的加工費(fèi)，與出口產(chǎn)品的盈虧無關(guān)。該車間生產(chǎn)出口產(chǎn)品所應(yīng)支付的人工費(fèi)用和其他費(fèi)用因在泌陽縣抽紗工藝廠會(huì)計(jì)資料中無反映，故對此項(xiàng)暫無法鑒定?！?/p>

　　從該結(jié)論可以看出被告生產(chǎn)三件套這些出口產(chǎn)品的應(yīng)支付的人工費(fèi)用和其他費(fèi)用是“暫無法鑒定的”。既然成本就“暫無法鑒定”，為何還能得出毛利潤為16431元的結(jié)論呢，這違背最基本的會(huì)計(jì)學(xué)常識和生活常識。該盈利結(jié)論是極其荒謬的。

　　2、該司法鑒定意見書與2005年泌陽縣銅峰聯(lián)合會(huì)計(jì)師事務(wù)所泌會(huì)清字(2005)第2號《清算報(bào)告》相矛盾。

　　在泌會(huì)清字(2005)第2號《清算報(bào)告》中顯示被告生產(chǎn)出口產(chǎn)品三件套總盈利為256497元，而維益司法鑒定所(2011)會(huì)鑒字第03號《司法鑒定意見書》顯示毛利潤僅為16431元,二者相去甚遠(yuǎn)，互相矛盾。

　　3、該司法鑒定意見書與其他證人證言相矛盾。

　　在親臨生產(chǎn)一線的縣抽紗工藝廠廠長李杰穎及副廠長禹天卿、吳平，副廠長兼主管會(huì)計(jì)于承敬(該廠廠長共計(jì)五位，分別為李杰穎、禹天卿、吳平、于承敬、宋某某)一致認(rèn)為被告生產(chǎn)出口產(chǎn)品三件套是要虧損的。該司法鑒定意見書鑒定結(jié)論為盈利與上述生產(chǎn)一線的全體廠長證言相矛盾。

　　4、該司法鑒定意見書計(jì)算錯(cuò)誤，被告很多成本未計(jì)入，由于少計(jì)成本，導(dǎo)致計(jì)算為盈利。

　　縣抽紗工藝廠原會(huì)計(jì)康振業(yè)于2011年12月11日出具一份《情況說明》，該份說明顯示，生產(chǎn)三件套的人工費(fèi)用和其他費(fèi)用，在廠里帳上沒有記錄，從廠里領(lǐng)取的原料全部計(jì)入在內(nèi)，但被告原有庫存原料用到生產(chǎn)三件套上的帳上沒有記錄，生產(chǎn)三件套所用輔料廠里帳上不顯示。由此可見該司法鑒定意見書上的成本是少計(jì)了的，是不準(zhǔn)確的。

　　(三)、該案件的控告人及唯一指證被告職務(wù)侵占罪的人為張金明，而張金明為2000年之后其手續(xù)才辦進(jìn)抽紗工藝廠，本案的發(fā)生時(shí)間在2000年之前，且由于其現(xiàn)年80多歲，就沒有在廠上過班，其所有證據(jù)均為聽說，系傳來證據(jù)，間接證據(jù)。

　　(四)、本案于2012年1月10日開庭，在法庭上公訴人拿出吳平、禹天卿、于承敬三人于2012年1月8日制作的并于2012年1月9日向檢察院提供的《情況說明》，該證據(jù)收集程序違反，證據(jù)內(nèi)容與本案其他證據(jù)相矛盾，應(yīng)當(dāng)予以排除。

　　1、從程序上看該三份證據(jù)不是在本案偵查階段制作的，也不是在偵查階段收集的，案件已經(jīng)進(jìn)入審理階段，此階段收集證據(jù)程序違法;其次，收集證據(jù)只能由本案的偵查機(jī)關(guān)縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)收集而不應(yīng)由縣檢察院收集。

　　2、從證據(jù)的表現(xiàn)形式看，三份證據(jù)完全一致，一字不易，證人之間有串通。

　　3、從證據(jù)的內(nèi)容來看，三人此次作證內(nèi)容為被告是否虧損應(yīng)以查帳為準(zhǔn)，可以理解為三人已經(jīng)知道司法鑒定意見書的結(jié)論為被告根據(jù)查帳為盈利，這與三人于2005年向公安部門所作證言被告生產(chǎn)三件套虧損是前后矛盾的，三人涉嫌作偽證。

　　(五)、1996年5月10日泌陽縣抽紗工藝廠通知顯示，該廠已通知其廠財(cái)務(wù)科將作價(jià)9.9萬元臺布給付給被告，而且該通知注明其給付行為是廠領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究決定的。

　　(六)、本案卷宗中有關(guān)被告身份證明的證據(jù)無法證實(shí)被告于1997年領(lǐng)取作價(jià)9.9萬元臺布時(shí)的身份為縣抽紗工藝廠副廠長，無法證明被告構(gòu)成職務(wù)侵占罪的身份要件。

　　四、認(rèn)定被告構(gòu)成職務(wù)侵占罪已過刑法規(guī)定的追訴期限，不應(yīng)當(dāng)再追究被告的刑事責(zé)任。

　　根據(jù)刑法第二百七十一條規(guī)定,犯職務(wù)侵占罪，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。河南省高級人民法院、河南省人民檢察院、河南省公安廳《關(guān)于我省適用新刑法有關(guān)條款中犯罪數(shù)額、情節(jié)規(guī)定的座談紀(jì)要》的通知，數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)為10萬元，本案被告所領(lǐng)臺布作價(jià)為9.9萬元，達(dá)不到數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，且在開庭審理過程中，公訴人建議對被告應(yīng)處三年以下刑罰。由以上可知對被告可適用最高法定刑為5年。對于法定最高刑為5年的，刑法規(guī)定其追訴期為5年。而本案，被告領(lǐng)取作價(jià)9.9萬元臺布的時(shí)間為1997年10月25日，根據(jù)法律規(guī)定，至2002年10月25日止，對被告的追訴時(shí)效已經(jīng)到期，即便本案被告的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，也已經(jīng)超過了法律規(guī)定的追訴時(shí)效，不應(yīng)當(dāng)再追究被告人的刑事責(zé)任。

　　綜合以上所述，被告實(shí)施的是代加工的民事行為，即便其為抽紗工藝廠生產(chǎn)出口產(chǎn)品三件套沒有虧損，也只應(yīng)當(dāng)將其多領(lǐng)的物資退回即可，與刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪毫無關(guān)系，也即便其構(gòu)成職務(wù)侵占罪，也早過了追訴時(shí)效。況且，其生產(chǎn)出口產(chǎn)品三件套的虧損是廠里上至廠長、副廠長、會(huì)計(jì)盡人皆知的事實(shí)，公訴人所努力證明被告虧損的鑒定結(jié)論本身存在計(jì)算錯(cuò)誤，且漏洞百出，與本案許多證據(jù)前后矛盾，不能作為本案定罪的關(guān)鍵證據(jù)使用。辯護(hù)人堅(jiān)持認(rèn)為本案被告無罪，況且本案被告拿自己家房產(chǎn)作抵押為廠里貸款，多年不領(lǐng)廠里工資，為廠嘔心瀝血一輩子，最終換來的是牢獄之災(zāi)，這樣未免給人一種社會(huì)不公、好人得惡報(bào)的極壞影響。

　　以上辯護(hù)意見，懇請法庭在合議時(shí)充分考慮!

　　辯護(hù)人：河南仟問律師事務(wù)所

　　律 師 ： 徐大富

　　2012年1月13日