根據(jù)《商業(yè)銀行法》第7條、第35條、第36條、第39條、第40條及《貸款通則》第10條、第17條、第24條的規(guī)定，合行在發(fā)放貸貸前有義務(wù)對(duì)借款人，擔(dān)保人的資格及清償能力進(jìn)行審查。下面我們就來(lái)看一個(gè)典型的商業(yè)銀行法案例，希望對(duì)大家能有所幫助！

典型商業(yè)銀行法案例及解析?

某縣檢察院起訴書(shū)指控：2003 年該縣某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司因資金短缺向該縣農(nóng)村信用社申請(qǐng)貸款200萬(wàn)，該公司法定代表人劉某找到時(shí)任該縣廣播電視事業(yè)局副局長(zhǎng)兼該縣電視臺(tái)臺(tái)長(zhǎng)的李某，讓電視臺(tái)為其擔(dān)保(當(dāng)時(shí)該縣電視臺(tái)正在修建廣電大樓，該房地產(chǎn)公司為代建單位)，李某口頭表示同意擔(dān)保。信用社在審批時(shí)要求擔(dān)保單位必須出具上級(jí)主管部門(mén)承諾同意擔(dān)保的書(shū)面證明，劉某找到時(shí)任廣電局局長(zhǎng)的張某，張某沒(méi)有同意。2003年6月13日張某在李拿來(lái)的房地產(chǎn)公司向電視臺(tái)提供的準(zhǔn)備為其擔(dān)保的承諾書(shū)上簽署“請(qǐng)電視臺(tái)酌辦”的意見(jiàn)。

同年6月23日在廣電局召開(kāi)的局務(wù)會(huì)上李某又提出房地產(chǎn)公司要求電視臺(tái)擔(dān)保貸款的事情。會(huì)上張某提出：電視臺(tái)要慎重，要召開(kāi)臺(tái)務(wù)會(huì)研究決定，與會(huì)人員也表示電視臺(tái)擔(dān)保要慎重。李某在未召開(kāi)臺(tái)務(wù)會(huì)研究，也未提交廣電局局長(zhǎng)辦公會(huì)決策的情況下于2003年6月27日以電視臺(tái)企業(yè)法人的名義為房地產(chǎn)公司在信用社貸款200萬(wàn)提供了擔(dān)保，貸款期限為2年。2005年貸款到期后房地產(chǎn)公司無(wú)力償還。2006年11月23日信用社與房地產(chǎn)公司協(xié)商以“借舊還新”方式為200萬(wàn)貸款辦理了續(xù)貸，廣播電視臺(tái)為該貸款提供了擔(dān)保，貸款期限為2年。2006年12月29日房地產(chǎn)公司因未按規(guī)定年檢被工商行政管理局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

房地產(chǎn)公司因未按合同約定還款信用社于2007年將房地產(chǎn)公司和廣播電視局起訴到當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法院。2007年10月 31日中級(jí)法院作出調(diào)解：房地產(chǎn)公司于 2009年10月30日前全部清償200萬(wàn)貸款，逾期不清償廣播電視臺(tái)承擔(dān)保證清償責(zé)任。2009年10月30日到期后房地產(chǎn)公司分文未還，造成信用社200萬(wàn)元貸款和利息無(wú)法收回。2009年11月信用社向中級(jí)法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，法院立案后委托價(jià)格認(rèn)證中心對(duì)房地產(chǎn)公司可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)進(jìn)行鑒定，其價(jià)值共為628579元，之后法院委托拍賣公司對(duì)房地產(chǎn)公司的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行拍賣，三次拍賣三次流拍。

檢察院認(rèn)為：

李某無(wú)視國(guó)法，身為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在擔(dān)任廣播電視局副局長(zhǎng)、局長(zhǎng)、兼任廣播電視臺(tái)臺(tái)長(zhǎng)期間以單位名義兩次違法為他人貸款提供擔(dān)保，致使國(guó)家利益遭受嚴(yán)重?fù)p失，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為觸犯了《刑法》第397條之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以濫用職權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。

案件結(jié)果：本案經(jīng)開(kāi)庭審理后檢察院以證據(jù)發(fā)生變化為由決定撤回起訴 。法院經(jīng)審查裁定：準(zhǔn)許撤回起訴。

辯 護(hù) 詞

審判長(zhǎng)、人民陪審員：

陜西兢業(yè)律師事務(wù)所接受被告人李某的委托，指派我擔(dān)任其涉嫌濫用職權(quán)一案的辯護(hù)人，通過(guò)庭前會(huì)見(jiàn)被告人，閱讀被告人提供的有關(guān)案件材料和參加剛才的庭審調(diào)查，現(xiàn)就本案發(fā)表以下辯護(hù)意見(jiàn)，望合議庭采納。

一、被告人兩次批準(zhǔn)給房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱房地產(chǎn)公司)貸款提供擔(dān)保時(shí)的身份不是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，被告人不具備濫用職權(quán)罪的主體身份(即主體要件)。

原縣電視臺(tái)(以下簡(jiǎn)稱電視臺(tái))是根據(jù)1999年10月26日該縣人民政府第15次常務(wù)會(huì)決定成立的?？h廣播電視臺(tái)(以下簡(jiǎn)稱廣播電視臺(tái))是根據(jù)2004年12月23日該縣縣委第14次常委會(huì)的決定由原來(lái)的電視臺(tái)、縣廣播電臺(tái)整合成立的。原電視臺(tái)、廣播電視臺(tái)均是該縣廣播電視局(以下簡(jiǎn)稱廣電局)開(kāi)辦的下屬單位，開(kāi)辦時(shí)政府部門(mén)將其定性為企業(yè)化管理的事業(yè)單位，實(shí)行自收自支。這說(shuō)明上述單位在成立時(shí)已逐步失去社會(huì)公益的性質(zhì)，而且要求其通過(guò)自身的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)靠自身的經(jīng)營(yíng)收入養(yǎng)活自己，它可以執(zhí)行企業(yè)政策，也可以執(zhí)行事業(yè)單位的一些政策。正是因?yàn)槿绱?，原電視臺(tái)，廣播電視臺(tái)既根據(jù)《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條2款規(guī)定，按照該縣縣政府1999年10月26日第15次、2004年12月16日第14次常務(wù)會(huì)及縣委2004年12月23日第14次常委會(huì)紀(jì)要精神依法進(jìn)行了企業(yè)法人登記，同時(shí)又進(jìn)行了事業(yè)單位法人登記。也就同時(shí)具有了企業(yè)法人和事業(yè)單位法人的雙重身份，并且在實(shí)際工作中也是以兩種不同的身份在不同的工作范圍開(kāi)展工作。

被告人兩次批準(zhǔn)給房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保時(shí)分別系廣電局副局長(zhǎng)兼電視臺(tái)臺(tái)長(zhǎng)、廣電局局長(zhǎng)兼廣播電視臺(tái)臺(tái)長(zhǎng)。由于其擔(dān)任的職務(wù)不同，所從事的工作內(nèi)容不同，也就決定了被告人同時(shí)具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和企業(yè)法定代表人的雙重身份。在實(shí)踐中該如何認(rèn)定原電視臺(tái)、廣播電視臺(tái)單位的性質(zhì)和被告人的身份，這就要從其所從事的具體事務(wù)的性質(zhì)來(lái)區(qū)分。本案中批準(zhǔn)給房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保的行為顯然不屬于行政管理的范疇，也不具有社會(huì)公益的性質(zhì)，它是平等民事主體之間的一種民事活動(dòng)，此時(shí)電視臺(tái)、廣播電視臺(tái)均是以企業(yè)法人的身份進(jìn)行擔(dān)保的。被告人也是以企業(yè)法定代表人的身份，行使的是企業(yè)法定代表人的權(quán)利。而不是以事業(yè)單位法定代表人或廣電局副局長(zhǎng)、局長(zhǎng)的身份代表國(guó)家從事社會(huì)公益活動(dòng)、行使行政管理的權(quán)利，因此本案中被告人在批準(zhǔn)給房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保時(shí)不是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份，被告人不具備濫用職權(quán)罪的主體身份。

二、被告人的行為不構(gòu)成越權(quán)和濫用職權(quán)，不具備濫用職權(quán)罪的客觀要件。

原電視臺(tái)、廣播電視臺(tái)在給房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保時(shí)具有合法的企業(yè)法人身份?？h農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社(后更名為縣農(nóng)村合作銀行，以下簡(jiǎn)稱合行)審查放貸時(shí)是基于其具有企業(yè)法人身份才同意讓其擔(dān)保的。原電視臺(tái)、廣播電視臺(tái)確實(shí)也是以此身份給房地產(chǎn)公司提供的擔(dān)保。被告人兩次批準(zhǔn)提供擔(dān)保時(shí)分別擔(dān)任原電視臺(tái)臺(tái)長(zhǎng)，廣播電視臺(tái)臺(tái)長(zhǎng)，是兩企業(yè)法人的法定代表人。根據(jù)《民法通則》第36條、第38條，《全民所有制工業(yè)企業(yè)廠長(zhǎng)工作條例》第26條及《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條、第7條、第45條的規(guī)定，按照企業(yè)所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)分離、權(quán)利與義務(wù)對(duì)等的原則，作為臺(tái)長(zhǎng)和企業(yè)法定代表人的被告人依法享有企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理工作的決策權(quán)和生產(chǎn)指揮權(quán)，有權(quán)根據(jù)當(dāng)時(shí)的經(jīng)營(yíng)狀況決定是否給房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保。批準(zhǔn)給房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保是其職權(quán)范圍內(nèi)的職務(wù)行為，當(dāng)然從行政管理的角度講應(yīng)當(dāng)向上級(jí)主管局匯報(bào)，但是上級(jí)主管局是否同意不是法律規(guī)定的必經(jīng)程序，被告人的行為不構(gòu)成越權(quán)。

被告人的行為是否構(gòu)成濫用職權(quán)呢?這不能僅從其行為所造成的后果來(lái)判定，而要結(jié)合被告人作出具體行為時(shí)的歷史背景綜合認(rèn)定。2001年7月被告人接任電視臺(tái)臺(tái)長(zhǎng)，接任不到一個(gè)月上級(jí)主管部門(mén)廣電局于2001年8月8日局務(wù)會(huì)指令電視臺(tái)全權(quán)負(fù)責(zé)“廣電中心”工程承建任務(wù)，并授權(quán)被告人負(fù)責(zé)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、籌資、招投標(biāo)等組織協(xié)調(diào)工作?！皬V電中心”基建項(xiàng)目是該縣委，縣政府已立項(xiàng)多年的重點(diǎn)工程項(xiàng)目(1994已完成征地)，廣電局多年來(lái)因建設(shè)資金無(wú)法落實(shí)而長(zhǎng)期擱置。原電視臺(tái)當(dāng)時(shí)已是負(fù)債經(jīng)營(yíng)，根本不具有承建“廣電中心”的經(jīng)濟(jì)能力。俗話說(shuō)“巧媳婦難做無(wú)米之炊”?，F(xiàn)雖無(wú)直接證據(jù)證明，但分析當(dāng)時(shí)的情況，電視臺(tái)于2000年12月13日經(jīng)登記取得企業(yè)法人身份，2001年8月8日廣電局就在無(wú)任何先期建設(shè)資金投入的情況下將修建“廣電中心”的重任交給本已負(fù)債累累的電視臺(tái)來(lái)完成，這不僅僅是時(shí)間上的巧合，其真實(shí)目的就是想利用電視臺(tái)企業(yè)法人的身份，以便利用市場(chǎng)運(yùn)行的模式來(lái)籌措建設(shè)資金。被告人接受承建任務(wù)后在籌建過(guò)程中與房地產(chǎn)公司因業(yè)務(wù)來(lái)往而結(jié)識(shí)，彼此建立了良好的合作關(guān)系。在房地產(chǎn)公司的協(xié)助下完成了工程報(bào)建、設(shè)計(jì)、招投標(biāo)、協(xié)調(diào)施工方墊資200萬(wàn)元，并由其完成了預(yù)定的地方建材墊資，協(xié)調(diào)地方關(guān)系等工作。雙方于2002年1月6日簽訂了《委托代建合同》、2003年2月25日簽訂了《委托售房合同》等其他合作事項(xiàng)，終于使“廣電中心”工程于2002年11月28日按縣政府要求如期開(kāi)工。截至2003年5月電視臺(tái)承諾給房地產(chǎn)公司提供貸款擔(dān)保前，“廣電中心”工程已達(dá)到6層的進(jìn)度，如按合同約定電視臺(tái)應(yīng)支付工程進(jìn)度款、代建費(fèi)、報(bào)建費(fèi)、材料款等約400多萬(wàn)元(工程總造價(jià)為694.55萬(wàn)元)，而此前電視臺(tái)僅支付了63萬(wàn)元工程款和4萬(wàn)元代建費(fèi)，經(jīng)營(yíng)狀況十分嚴(yán)峻。在無(wú)后續(xù)資金投入的情況下，如不協(xié)調(diào)處理好各方關(guān)系，工程將隨時(shí)面臨停工，形成“爛尾”的局面，此時(shí)房地產(chǎn)公司提出為其提供擔(dān)保，合行也出面為其說(shuō)情，并以給房地產(chǎn)公司和原縣電視臺(tái)雙方貸款提供不正當(dāng)?shù)淖兺ù胧檎T餌，積極促成原電視臺(tái)為房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保。鑒于雙方已形成的良好合作關(guān)系，為緩解各方資金壓力，保證“廣電中心”工程順利進(jìn)行，被告人于2003年6月27日在十分被動(dòng)的情況下批準(zhǔn)了電視臺(tái)為房地產(chǎn)公司借款提供擔(dān)保，盡管如此該行為也符合民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的“平等互利、互通往來(lái)”的原則，客觀上也符合電視臺(tái)當(dāng)時(shí)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)展的需要，并無(wú)不當(dāng)之處。

2006年11月23日廣播電視臺(tái)為房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保與2003年6月27日原電視臺(tái)為其提供擔(dān)保，兩次擔(dān)保有著一定的內(nèi)在聯(lián)系。由于廣播電視信息網(wǎng)絡(luò)改制重組，該縣縣委2004年12月23日常委會(huì)決定原電視臺(tái)、廣電局的債務(wù)由新組建的廣播電視臺(tái)承接。據(jù)此2005年6月26日房地產(chǎn)公司2003年6月27日的借款到期后，房地產(chǎn)公司無(wú)力償還，該筆借款的擔(dān)保責(zé)任自然就由廣播電視臺(tái)來(lái)承擔(dān)，合行為了轉(zhuǎn)嫁債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，提前與房地產(chǎn)公司協(xié)商好以“借新還舊”的方式辦理貸款，并要求廣播電視臺(tái)繼續(xù)為其提供擔(dān)保。之后行合采用各種手段逼廣播電視臺(tái)就范。當(dāng)時(shí)如果廣播電視臺(tái)拒絕，合行勢(shì)必會(huì)通過(guò)司法途徑追究廣播電視臺(tái)2003年6月27日原電視臺(tái)提供擔(dān)保的擔(dān)保責(zé)任。因此2006年11月23日是否批準(zhǔn)提供擔(dān)保，廣播電視臺(tái)的擔(dān)保責(zé)任都已經(jīng)無(wú)法免除，而在當(dāng)時(shí)廣播電視臺(tái)還面臨法院強(qiáng)制執(zhí)行廣電局借農(nóng)行420萬(wàn)元本金和利息、返還原電視臺(tái)在修建“廣電中心“時(shí)借合行360萬(wàn)元到期借款、支付施工單位工程款等多種資金壓力之中，根本無(wú)能力承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，廣播電視臺(tái)隨時(shí)都有“廣電中心”資產(chǎn)被查封、拍賣，新組建的廣播電視臺(tái)破產(chǎn)的危險(xiǎn)，甚至還會(huì)生產(chǎn)波及地方財(cái)政，影響社會(huì)穩(wěn)定的嚴(yán)重后果。繼續(xù)批準(zhǔn)提供擔(dān)?？陀^上延緩了危機(jī)的提前爆發(fā)，暫時(shí)緩解了矛盾?？梢?jiàn)被告人2006年11月23日批準(zhǔn)提供擔(dān)保的目的仍然是為了最大限度維護(hù)廣播電視臺(tái)的利益，并非出于私利，也不是毫無(wú)因緣，隨心所欲地濫用職權(quán)，而是根據(jù)企業(yè)當(dāng)時(shí)所處的困境，從大局、長(zhǎng)遠(yuǎn)出發(fā)權(quán)衡利弊、趨利避害而做出的迫不得已的謹(jǐn)慎抉擇。

被告人兩次批準(zhǔn)提供擔(dān)保均不存在濫用職權(quán)的行為。

三、造成廣播電視臺(tái)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，合行貸款無(wú)法按期收回的后果，并非出于被告人主觀故意(主觀要件)。

2003年6月27日被告人批準(zhǔn)給房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保前已經(jīng)過(guò)考察證實(shí)：房地產(chǎn)公司欲用于借款的“XX花園”項(xiàng)目有縣計(jì)劃局的立項(xiàng)批復(fù)，屬縣上的重點(diǎn)工程;此前房地產(chǎn)公司在縣城已開(kāi)發(fā)了“怡心花園”，有良好的業(yè)績(jī)記錄;同時(shí)“XX花園”項(xiàng)目也是合行確定的重點(diǎn)扶持項(xiàng)目，有合行從專業(yè)上審查把關(guān)。被告人在當(dāng)時(shí)完全有理由相信擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)很小。在具體實(shí)施中為了降低風(fēng)險(xiǎn)，要求房地產(chǎn)公司出具了反擔(dān)保承諾書(shū)，征詢了廣電局法律顧問(wèn)，進(jìn)行了可行性論證，并于2003年6月13日請(qǐng)示了行政主管領(lǐng)導(dǎo)張局長(zhǎng)，張局長(zhǎng)在房地產(chǎn)公司提供的反擔(dān)保承諾書(shū)上批示“請(qǐng)電視臺(tái)酌辦”。2003年6月23日又在局長(zhǎng)辦公會(huì)議上作了準(zhǔn)備辦理?yè)?dān)保的專題匯報(bào)，會(huì)上無(wú)任何人提出明確的否定意見(jiàn)。以上足以說(shuō)明被告是在經(jīng)過(guò)反復(fù)考察、論證，采取了必要的防范措施后才做出的批準(zhǔn)決定，已盡到了必要的謹(jǐn)慎注意義務(wù)。作出批準(zhǔn)提供擔(dān)保在當(dāng)時(shí)對(duì)電視臺(tái)來(lái)講利大于弊，是完全必要的。至于出現(xiàn)后來(lái)的結(jié)果有多種因素，對(duì)于當(dāng)事人雙方來(lái)講都屬市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行下企業(yè)難以完全避免的正常經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，這種結(jié)果的出現(xiàn)有悖于被告人的初衷，也并非由被告人主觀故意所造成的。

四、本案中合行的損失尚未實(shí)際發(fā)生，目前具體損失額也無(wú)法確定，危害后果尚未出現(xiàn)(客體要件)。

房地產(chǎn)公司在2006年12月29日已被工商行政管理局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，根據(jù)《公司法》第181條第4款，第184條的規(guī)定，房地產(chǎn)公司應(yīng)依法被解除，但公司股東仍在，作為債權(quán)人合行應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請(qǐng)由有關(guān)人員組成清算組對(duì)房地產(chǎn)公司資產(chǎn)進(jìn)行清算。中級(jí)人民法院對(duì)房地產(chǎn)公司可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了查封拍賣，雖然三次流拍，但至今并未下發(fā)中止或終止執(zhí)行的裁決書(shū)，根據(jù)《民事訴訟法》第232條、233條、234條規(guī)定，該案仍在執(zhí)行之中。況且未對(duì)房地產(chǎn)公司資產(chǎn)進(jìn)行清算前，無(wú)法證實(shí)房地產(chǎn)公司是否還有其它可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)存在。因此目前合行的損失尚未實(shí)際發(fā)生，合行的貸款仍以債權(quán)的形式存在，仍有收回或部分收回的可能。

五、合行貸款無(wú)法收回的后果是由合行違法、違規(guī)發(fā)放貸款造成的，其損失應(yīng)當(dāng)由合行自己承擔(dān)。

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第7條、第35條、第36條、第39條、第40條及《貸款通則》第10條、第17條、第24條的規(guī)定，合行在發(fā)放貸貸前有義務(wù)對(duì)借款人，擔(dān)保人的資格及清償能力進(jìn)行審查，對(duì)此合行原主任兼理事長(zhǎng)、董事長(zhǎng)以及經(jīng)辦人都十分清楚。同時(shí)法律要求借款人應(yīng)當(dāng)符合下列條件：1、有按期還本付息的能力;2、原應(yīng)付貸款利息和到期貸款已清償;3、借款企業(yè)應(yīng)經(jīng)過(guò)工商管理部門(mén)辦理了年檢手續(xù)等條件。對(duì)擔(dān)保人要求應(yīng)具有代為償還的能力。本案中原電視臺(tái)和廣播電視臺(tái)的銀行賬戶均在合行，且原電視臺(tái)為房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保時(shí)，在合行已有190萬(wàn)元的貸款未還，資產(chǎn)負(fù)債率為61.6% ，2006年11月23日廣播電視臺(tái)為房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保時(shí)，在合行仍有360萬(wàn)元的貸款未還，資產(chǎn)負(fù)債率為59% 。顯然合行對(duì)原電視臺(tái)、廣播電視臺(tái)當(dāng)時(shí)均不具有代為償還能力、不具備擔(dān)保條件的情況十分清楚。而房地產(chǎn)公司在2003年6月27日借款時(shí)，在合行仍有200萬(wàn)元于2001年4月16日到期的借款未還，(見(jiàn)房地產(chǎn)公司借款申請(qǐng)書(shū))，已完全喪失向銀行借款的資格，并且房地產(chǎn)公司在2006年11月23日“借新還舊”時(shí)已連續(xù)三年未進(jìn)行企業(yè)年檢，縣工商局已分別于2005年7月14日、2006年9月6日對(duì)其發(fā)布了限期年檢公告，2006年11月15日又發(fā)布了擬吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照聽(tīng)證公告，在此情況下合行仍違規(guī)向其發(fā)放200萬(wàn)元貸款。現(xiàn)已查明時(shí)任原縣農(nóng)信社主任兼理事長(zhǎng)、合行董事長(zhǎng)系房地產(chǎn)公司法定代表人的姐夫。合行向房地產(chǎn)公司發(fā)放貸款的行為同時(shí)也違反了《商業(yè)銀行法》第40條不得向關(guān)系人發(fā)放貸款的相關(guān)禁止性規(guī)定。據(jù)此合行不僅有違規(guī)發(fā)放貸款的行為，同時(shí)具有與房地產(chǎn)公司串通、騙取、欺詐、脅迫原電視臺(tái)和廣播電視臺(tái)提供擔(dān)保、轉(zhuǎn)嫁債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的嫌疑，根據(jù)《擔(dān)保法》第5條、第30條及《合同法》第52 條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)免除廣播電視臺(tái)的擔(dān)保責(zé)任，合行的損失應(yīng)當(dāng)由合行自行承擔(dān)。

六、中級(jí)人民法院(2007) 中民初字第88號(hào)民事調(diào)解書(shū)調(diào)解結(jié)果的決策權(quán)不是被告人，責(zé)任不應(yīng)由被告人承擔(dān)，調(diào)解結(jié)果也不能作為本案認(rèn)定合行損失的依據(jù)。

民初字第88號(hào)民事調(diào)解書(shū)現(xiàn)已生效，該協(xié)議系永安公司、行合、廣播電視臺(tái)三方自愿達(dá)成的，對(duì)此本辯護(hù)人并無(wú)異議，但在2007年該案審理之前房地產(chǎn)公司已于2006年12月29日被縣工商行政管理局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并責(zé)令其依法進(jìn)行清算，及時(shí)辦理企業(yè)注銷登記。根據(jù)《公司法》第181條4款、第184條規(guī)定，房地產(chǎn)公司已依法被解散。此時(shí)合行應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請(qǐng)由有關(guān)人員組成清算組，對(duì)房地產(chǎn)公司進(jìn)行清算，而不應(yīng)當(dāng)以已被解散的房地產(chǎn)公司為被告起訴，如果當(dāng)時(shí)能及時(shí)清算房地產(chǎn)公司資產(chǎn)，合行的損失必將大大減少。并且在案件審理過(guò)程中，廣播電視臺(tái)對(duì)2006年11月23日所簽《保證擔(dān)保借款合同》的效力、各方的過(guò)錯(cuò)責(zé)任以及后果應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)等問(wèn)題沒(méi)有行使合法、有效的抗辯權(quán)，而令人遺憾的采用了調(diào)解的方式接受了全部擔(dān)保責(zé)任。被告人在該案的訴訟中僅僅以一般委托代理人的身份參加了一次庭審，一同出庭的有廣播電視臺(tái)聘請(qǐng)的專業(yè)律師，此時(shí)被告人已調(diào)離廣電局工作，不再是廣播電視臺(tái)的法定代表人，至于后來(lái)三方的協(xié)議是怎樣達(dá)成的，什么時(shí)間達(dá)成和送達(dá)的被告人均不知情，因此該案最終達(dá)成的調(diào)解結(jié)果的決策權(quán)不是被告人，其責(zé)任不應(yīng)由被告人來(lái)承擔(dān)。因調(diào)解過(guò)程中廣播電視臺(tái)未有效的行使抗辯權(quán)，調(diào)解結(jié)果也不能作為本案認(rèn)定合行損失的依據(jù)。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為被告人的行為不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

七、本案的警示及處理意見(jiàn)。

被告人是一位參加工作三十多年即將退休的老同志。在擔(dān)任廣電局副局長(zhǎng)、電視臺(tái)臺(tái)長(zhǎng)之前，在不同的工作崗位中工作勤勤懇懇，兢兢業(yè)業(yè)，做出了一定的貢獻(xiàn)，取得了一定的成績(jī)。在擔(dān)任廣電局局長(zhǎng)、廣播電視臺(tái)臺(tái)長(zhǎng)以來(lái)，在縣委政府正確領(lǐng)導(dǎo)下，帶領(lǐng)全體干部職工，面對(duì)任務(wù)重，收入少，資金短缺的重重困難和矛盾，克服經(jīng)營(yíng)管理體制不順、，歷史積累問(wèn)題等多種因素，為廣電事業(yè)發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)改造整合移交和大局穩(wěn)定做出了一定的成績(jī)。經(jīng)審計(jì)，被告人個(gè)人經(jīng)濟(jì)手續(xù)清楚，未發(fā)現(xiàn)借欠單位公款公物現(xiàn)象【以上引用該縣經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室《關(guān)于對(duì)X縣廣播電視局原任局長(zhǎng)(本案被告人)任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任的審計(jì)通知》第8頁(yè)】。審計(jì)部門(mén)對(duì)被告人上述評(píng)價(jià)是客觀公正的。辯護(hù)人認(rèn)為被告人在無(wú)任何前期資金投入的情況下，充分利用原電視臺(tái)企業(yè)法人的合法身份，運(yùn)用市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的手段，自籌資金，敢當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)，頂著各種壓力，克服重重困難完成了縣委縣政府及廣電局交辦的、多年來(lái)許多人想辦而未辦成的“廣電中心”修建任務(wù)，從此徹底改變了廣電局、廣播電視臺(tái)長(zhǎng)期以來(lái)無(wú)自己辦公場(chǎng)所和固定資產(chǎn)的被動(dòng)、尷尬局面，客觀上有效的改善了廣電局、廣播電視臺(tái)對(duì)外的面貌和形象，成績(jī)是主要的。被告人的行為從某種意義上講也是具有一定“開(kāi)拓”精神的。當(dāng)然在批準(zhǔn)給房地產(chǎn)公司貸款提供擔(dān)保這件事上被告人的某些做法確有不妥之處，對(duì)由此造成的后果負(fù)有一定的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，但這種后果的出現(xiàn)并非出于被告人主觀故意所為。分析原因主要是由于國(guó)家廣電體制改革過(guò)程中出現(xiàn)的經(jīng)營(yíng)管理體制不順大的歷史環(huán)境，加之被告人個(gè)人工作能力和經(jīng)驗(yàn)的不足所造成的。對(duì)此被告人應(yīng)當(dāng)受到一定的處罰，但其行為性質(zhì)尚未達(dá)到“入刑”的程度，也不具備濫用職權(quán)罪處刑的構(gòu)成要件，不應(yīng)當(dāng)從刑法的高度予以處刑，可考慮給予一定的行政或紀(jì)律處分，以達(dá)到教育、警示和挽救的作用，以體現(xiàn)教育和懲罰相結(jié)合的原則，給被告人一次接受教育和改正的機(jī)會(huì)。

以上代理意見(jiàn)請(qǐng)合議庭采納。