關(guān)于“用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪”只所以被立法所肯定，不僅在于它嚴(yán)重影響金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的正常進(jìn)行，而且該罪嚴(yán)重破壞國(guó)家金融程序，給國(guó)家造成巨額財(cái)產(chǎn)損失。筆者就該罪犯罪構(gòu)成要件中爭(zhēng)議比較集中的三個(gè)問(wèn)題：犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面進(jìn)行了重點(diǎn)討論。

本文還就區(qū)分“用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪”的罪與非罪的界限，區(qū)分“用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪”與挪用公款罪、違法發(fā)放貸款罪的界限，以及區(qū)分自然人與單位犯罪的界限等問(wèn)題闡明了筆者的觀點(diǎn)。

用賬外客戶資金非法拆借發(fā)放貸款罪犯罪構(gòu)成界限

前幾年一些銀行及其它金融機(jī)構(gòu)的工作人員，在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)下，利用職權(quán)，大搞“賬外經(jīng)營(yíng)”，嚴(yán)重影響金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的正常進(jìn)行，破壞國(guó)家金融秩序，給國(guó)家造成巨額財(cái)產(chǎn)損失。為了有力地懲治這類(lèi)新型犯罪行為，刑法第一百八十七條增設(shè)了“用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪(以下簡(jiǎn)稱(chēng)賬外放貸罪)”。本文根據(jù)立法規(guī)定，結(jié)合我們?cè)谵k理該類(lèi)犯罪案件中所遇到的問(wèn)題，試就該罪的犯罪構(gòu)成及其司法實(shí)踐中應(yīng)注意區(qū)分的幾個(gè)界限進(jìn)行初步的探討。

一、賬外客戶資金非法拆借發(fā)放貸款罪的犯罪構(gòu)成

刑法第一百八十七條規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員以牟利為目的，采取吸收客戶資金不入賬的方式，將資金用于非法拆借、發(fā)放貸款，造成重大損失，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)以上二十萬(wàn)元以下罰金;造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，賬外放貸罪的基本特征表現(xiàn)在：

犯罪主體。該罪的主體是特殊主體，即必須是銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員。單位也可以成為本罪主體。銀行是指各商業(yè)銀行;其他金融機(jī)構(gòu)包括農(nóng)村信用合作社，城市信用合作社，信托投資公司以及中央銀行批準(zhǔn)成立的其他具有貨幣資金融通職能的機(jī)構(gòu)。中國(guó)人民銀行和保險(xiǎn)公司除外。

犯罪的主觀方面。筆者所見(jiàn)的一些論著無(wú)不認(rèn)為，該罪主觀方面表現(xiàn)為故意。即行為人“故意不將吸儲(chǔ)客戶的資金入賬，并用于非法拆借、放貸給他人?！?/p>

①對(duì)這一流行觀點(diǎn)，筆者持有異議。筆者認(rèn)為，該罪在一般情況下應(yīng)是過(guò)失犯罪。刑法理論認(rèn)為，界定故意犯罪還是過(guò)失犯罪，關(guān)鍵在于看犯罪主體在實(shí)施行為時(shí)對(duì)造成的危害社會(huì)的結(jié)果的心理態(tài)度?！白镞^(guò)的核心應(yīng)是危害社會(huì)的結(jié)果，并不是危害社會(huì)的行為。盡管危害社會(huì)的結(jié)果是由危害社會(huì)的行為造成的，但唯有危害的結(jié)果才最終決定行為的危害社會(huì)的性質(zhì)?！?/p>

②認(rèn)為該罪是故意犯罪的觀點(diǎn)，顯然把行為人對(duì)自己違法行為的認(rèn)識(shí)態(tài)度與行為人對(duì)自己違法行為所可能引起的重大損失的認(rèn)識(shí)態(tài)度混為一談了。刑法第一百八十七條規(guī)定，該罪要以：“牟利為目的”，而且行為人是“采取吸收客戶資金不入賬的方式，將資金用于非法拆借、發(fā)放貸款”，這只能是故意的，但因此而“造成重大損失”的結(jié)果，對(duì)行為人來(lái)說(shuō)則是過(guò)失的。即行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)賬外放貸有可能造成重大損失，但因疏忽大意而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)帳外放貸可能造成重大損失，但輕信可以避免，以致發(fā)生重大損失結(jié)果。該罪也不能排除間接故意犯罪。行為人明知帳外放貸可能造成巨額資金難以收回，但為了牟利，放任危害結(jié)果發(fā)生的，構(gòu)成間接故意犯罪。本罪不能是直接故意犯罪。如果行為人明知賬外放貸必須會(huì)造成貸出資金難以收回，并且希望(積極追求)貸出資金不能收回的，只能構(gòu)成其他犯罪(比如金融詐騙)，而不能構(gòu)成本罪。當(dāng)然我們應(yīng)當(dāng)注意行政犯(違反行政法律的犯罪，本罪也是行政犯)中的過(guò)失犯罪與傳統(tǒng)意義上的自然犯(如殺人、放火等)中的過(guò)失犯罪有明顯差異，認(rèn)識(shí)、評(píng)價(jià)行政犯的罪過(guò)形式，有待于學(xué)理界進(jìn)一步研究。但我們不能否認(rèn)行為人對(duì)重大損失后果所持的心理態(tài)度一般是過(guò)失的。如果我們認(rèn)為該罪只能是故意犯罪，那么在司法實(shí)務(wù)中就無(wú)法面對(duì)案犯作出合理解釋?zhuān)杭热皇枪室夥缸?，為什么案犯又是不希望損失結(jié)果發(fā)生的。

犯罪客體。如何認(rèn)識(shí)賬外放貸罪侵犯的客體,目前主要有三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,該罪破壞了國(guó)家金融管理秩序。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪的客體是國(guó)家對(duì)公眾存款的管理制度。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,該罪侵犯的是復(fù)雜客體。對(duì)該罪復(fù)雜客體的看法，又有以下不同意見(jiàn)，有的認(rèn)為,該罪侵犯的客體是國(guó)家正常的金融管理秩序和金融部門(mén)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。有的認(rèn)為該罪侵犯了國(guó)家的金融管理秩序及有關(guān)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。也有的認(rèn)為該罪侵犯了金融管理秩序和客戶的合法權(quán)益。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)都值得商榷。賬外放貸罪侵犯的基本客體是國(guó)家的信貸管理制度，同時(shí)該罪還存在選擇客體。

誠(chéng)然賬外放貸罪作為刑法分則第三章第四節(jié)的罪名之一，無(wú)疑是要侵犯金融管理秩序，但它作為該罪的直接客體則不恰當(dāng)。金融活動(dòng)是一種動(dòng)態(tài)的運(yùn)動(dòng)過(guò)程。金融市場(chǎng)的核心是金融秩序。為了保證金融市場(chǎng)正常發(fā)展和有效運(yùn)行，國(guó)家制定了一系列調(diào)整金融關(guān)系的法律、法規(guī)，形成一套嚴(yán)密的金融法制體系。金融犯罪侵犯的金融秩序包括貨幣管理制度、銀行管理制度等內(nèi)容。賬外放貸罪侵犯的是關(guān)于存款、貸款、儲(chǔ)蓄等信貸管理的法律規(guī)定，而沒(méi)有侵犯整個(gè)金融管理秩序。把該罪侵犯的客體界定為破壞金融管理秩序是把同類(lèi)客體視作了直接客體。上述第二種觀點(diǎn)認(rèn)為該罪僅僅侵犯了“國(guó)家對(duì)公眾存款的管理制度”，則難以涵蓋該罪的主要內(nèi)容，它沒(méi)有把(賬外資金)非法拆借、發(fā)放貸款這一重要行為特征從客體中加以體現(xiàn)，不能揭示該罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性。

當(dāng)該罪主體是金融機(jī)構(gòu)的工作人員(自然人)時(shí)，該罪還侵犯金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)(使用權(quán))。貸款是金融機(jī)構(gòu)通過(guò)一定程序，依法將資金附條件地借給單位和個(gè)人使用的一種金融活動(dòng)。行為人利用辦理存儲(chǔ)、發(fā)放貸款的職務(wù)便利吸收儲(chǔ)戶存款，資金卻不入賬，并將沒(méi)有入賬的存款擅自借給他人，形成巨額資金的“體外循環(huán)”。這種行為不僅逃避金融監(jiān)管，嚴(yán)重?cái)_亂信貸管理制度，而且侵犯銀行資金的使用權(quán)。

賬外放貸罪是否還侵犯客戶權(quán)益(或客戶資金所有權(quán))呢?一般來(lái)說(shuō)，該類(lèi)犯罪不直接侵犯客戶權(quán)益。只要吸儲(chǔ)行為是銀行工作人員的職務(wù)行為，那么客戶將資金存入銀行，不管資金損失如何，銀行都要承擔(dān)到期還本付息的義務(wù)。但是這種賬外放貸行為必然增加客戶資金風(fēng)險(xiǎn)，一旦金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)不善，甚至資不抵債，破產(chǎn)倒閉，不能到期還本付息，也會(huì)給客戶造成重大損失，也就是說(shuō)侵犯了客戶的權(quán)益。

根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為，賬外放貸罪侵犯的基本客體是金融信貸管理制度。同時(shí)該罪還存在一種選擇客體。選擇客體是指應(yīng)當(dāng)受到刑法保護(hù)的，而在實(shí)施某種犯罪時(shí)不一定都受到侵犯的社會(huì)關(guān)系。選擇客體不決定犯罪性質(zhì)，它不是犯罪構(gòu)成的必要條件，僅對(duì)量刑有意義。該罪的選擇客體表現(xiàn)在：它有時(shí)還侵犯金融機(jī)構(gòu)的資金所有權(quán)，有時(shí)還侵犯客戶的資金安全，損害客戶權(quán)益。

四)、犯罪的客觀方面

賬外放貸罪在客觀方面表現(xiàn)為：

首先，是吸收客戶資金不入賬。這是構(gòu)成該罪的前提條件?！拔湛蛻糍Y金不入賬”是指違反金融法律、法規(guī)，對(duì)收受客戶的存款資金不如實(shí)記入金融機(jī)構(gòu)存款賬目，賬目上反映不出這筆新增存款業(yè)務(wù)，或者與出具給儲(chǔ)戶的存款單、存折上的記載不相符。

有人認(rèn)為：“吸收客戶資金不入賬”是指行為人與客戶進(jìn)行私下交易，雙方約定將客戶資金直接用于非法拆借、發(fā)放貸款，而不記入金融機(jī)構(gòu)的吸儲(chǔ)賬目，以逃避監(jiān)督管理，達(dá)到牟取私利的目的。⑧筆者認(rèn)為，這種看法不正確?？蛻襞c金融機(jī)構(gòu)有無(wú)私下交易不是認(rèn)定是否屬“吸收客戶資金不入賬”的依據(jù)，從實(shí)踐看，大多數(shù)案件客戶并不知道行為人將自己資金或者存款放在賬外。只要行為人客觀上已把客戶資金放在賬外，不管客戶是否明知，有無(wú)通謀，本罪的前提條件就已成立。

其次，將賬外資金用于非法拆借、發(fā)放貸款。它是指將沒(méi)有入賬的存款非法拆借給他人，或者將吸收的資金非法放貸給他人。從立法設(shè)立本罪的精神看，該罪主要不是為了處罰吸收儲(chǔ)戶資金不入賬的行為。如果行為人僅僅是吸收客戶資金不入賬，那只是一般違法行為，不構(gòu)成犯罪。只有將賬外資金用于非法拆借，發(fā)放貸款，造成重大損失的，才按犯罪論處。

再次，必須造成重大損失才構(gòu)成犯罪。

1、“重大損失”的指向。本罪屬于結(jié)果犯。但由于本罪存在著連續(xù)進(jìn)行并分段實(shí)施的兩種行為，那么條文中所指的“重大損失”是指吸收客戶資金造成重大損失，還是指非法拆借、放貸行為造成的重大損失呢?有的學(xué)者認(rèn)為，本罪是故意犯罪，行為人對(duì)收儲(chǔ)客戶資金不入賬，并且損失已達(dá)到較大，同時(shí)其又實(shí)施了非法拆借、放貸的行為，盡管損失沒(méi)有達(dá)到較大，也應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪或犯罪未遂。⑨有的認(rèn)為，造成重大損失“主要是指未向中國(guó)人民銀行交存款準(zhǔn)備金或者拖延、拒付客戶存款本金和利息的數(shù)額巨大”。⑩筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)都不妥當(dāng)。賬外放貸罪中所指的重大損失應(yīng)是指非法拆借、放貸，造成資金不能收回，從而給金融機(jī)構(gòu)造成的重大損失。如果非法拆借、放貸的賬外資金已經(jīng)收回或大部分已經(jīng)收回，損失較小的，不應(yīng)認(rèn)定犯罪，本罪也不存在未遂犯。如果把本罪中的重大損失理解為客戶資金損失，或者銀行拒付存款本息數(shù)額巨大，都是本末倒置，有違立法原意。

2、“重大損失”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)重大損失數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，尚有待于司法解釋作出規(guī)定。根據(jù)立法規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐，參照1997年12月31日最高人民檢察院頒步的《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)直接受理立案?jìng)刹?/a>案件若干數(shù)額數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》，筆者建議，賬外放貸罪可以直接經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元以上作為認(rèn)定犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。如果是單位犯罪，損失為50萬(wàn)元以上。

二、區(qū)分賬外放貸罪的幾個(gè)界限

認(rèn)定賬外放貸罪，應(yīng)注意區(qū)分以下幾個(gè)界限。

一)、注意區(qū)分罪與非罪的界限

司法實(shí)務(wù)中區(qū)分賬外放貸罪與非罪的界限，主要是要正確認(rèn)定“重大損失”的數(shù)額。該罪的損失數(shù)額是指與行為人的非法拆借、發(fā)放貸款有直接的因果關(guān)系造成的資金損失。如何確定造成重大損失的時(shí)間界限，對(duì)于損失數(shù)額的認(rèn)定至關(guān)重要，也是實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)。我們認(rèn)為，借貸雙方約定的歸還期限屆滿之前，不能一概認(rèn)定為拆借的資金不能歸還。但是也不能把凡是金融單位與借貸方存在民事借貸關(guān)系的，都否認(rèn)有重大損失的發(fā)生。在這類(lèi)案件中，除借貸方確屬詐騙犯罪外，金融單位與借貸方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系始終存在。如果把該罪的成立必須以借貸方構(gòu)成詐騙罪為前提，那將大大縮小該罪的適用范圍，不符合立法精神。筆者認(rèn)為，凡具有下列情形之一的，應(yīng)計(jì)算該罪的損失數(shù)額：1)借貸方構(gòu)成詐騙罪，詐騙數(shù)額為損失數(shù)額;2)金融部門(mén)發(fā)現(xiàn)將賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款，嚴(yán)令限期收回，借款方在查處期限內(nèi)不能歸還或無(wú)力歸還的;3)借貸方逾期不能償還借款，金融部門(mén)在法定期限內(nèi)未提起訴訟失去法律保護(hù)的，不能償還的貸款為損失數(shù)額;4)金融部門(mén)勝訴，但貸款方和擔(dān)保方已宣告破產(chǎn)，又無(wú)負(fù)連帶責(zé)任單位，判決不能兌現(xiàn)的;5)借貸關(guān)系確認(rèn)后，借貸方向不明，音訊全無(wú)在二年以上或不通過(guò)民事訴訟就明顯能判斷借款人無(wú)力償還借款的等。

二)注意區(qū)分該罪與挪用公款罪的界限

賬外放貸罪與挪用公款罪在犯罪的主體、犯罪的客體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面都存在重大區(qū)別。在一般情況下，二者的界限是比較容易區(qū)分的。如果金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)之便，擅自將不入賬的客戶資金挪用歸自己個(gè)人使用的，應(yīng)定挪用公款罪，這不會(huì)有異議。但是當(dāng)金融機(jī)構(gòu)工作人員為了牟利，對(duì)吸收客戶資金不入賬，擅自出借給他人(包括其他個(gè)人或單位)使用的，是定賬外放貸罪還是定挪用公款罪存在很大爭(zhēng)論。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于以什么為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分二者的界限?有的提出主觀區(qū)別說(shuō)，認(rèn)為凡是為了個(gè)人私利將賬外資金非法出借的，應(yīng)定挪用公款罪;凡是為了單位利益的，則定賬外放貸罪。有的提出對(duì)象區(qū)別說(shuō)，認(rèn)為凡是將賬外資金非法借給個(gè)人的，定挪用公款罪;出借給單位的，定賬外放貸罪。⑾筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都不可取。賬外放貸罪既可以由單位構(gòu)成，也可以由自然人構(gòu)成，不能說(shuō)凡是為了個(gè)人私利的就不能定賬外放貸罪，否則賬外放貸罪就不存在個(gè)人犯罪了。而挪用公款罪既可以是挪用公款歸其他個(gè)人使用，也可以為了私利以個(gè)人名義挪用公款歸其他單位使用的，一概按使用者是個(gè)人還是單位來(lái)區(qū)分兩罪的界限也有不妥。筆者認(rèn)為，區(qū)分兩罪的界限既緊扣各自的犯罪構(gòu)成，還要運(yùn)用刑法理論解決條文適用問(wèn)題，具體而言，應(yīng)根據(jù)不同情況分別處理。1)行為人為了單位利益(牟利)，經(jīng)單位集體研究決定或負(fù)責(zé)人決定將賬外資金非法出借給他人(包括個(gè)人和單位)的，構(gòu)成單位賬外放貸罪的。2)行為人為了個(gè)人牟利，將賬外資金非法出借給其他單位使用的，構(gòu)成個(gè)人賬外放貸罪。3)行為人為了個(gè)人牟利，將賬外資金非法出借給其他個(gè)人使用，或者以個(gè)人名義出借給其他單位使用的，既觸犯挪用公款罪，又觸犯賬外放貸罪，屬想象競(jìng)合犯，應(yīng)按想象競(jìng)合犯原則處理。

想象競(jìng)合犯是指行為人基于一個(gè)罪過(guò)，實(shí)施一個(gè)危害行為，而觸犯兩個(gè)以上異種罪名的犯罪形態(tài)。對(duì)想象競(jìng)合犯應(yīng)按其中的法定刑最重的一個(gè)罪處罰。因此，這種情形應(yīng)定挪用公款罪。

三)注意區(qū)分該罪與違法發(fā)放貸款罪的界限

1995年6月30日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》只規(guī)定違法發(fā)放貸款罪，而沒(méi)有規(guī)定賬外放貸罪。在新刑法實(shí)施之前，司法實(shí)務(wù)中對(duì)吸取客戶資金不入賬，用于非法拆借，發(fā)放貸款，造成重大損失的案件，一般按違法發(fā)放貸款罪處理。筆者認(rèn)為，賬外放貸行為實(shí)際上是一種特殊的違法發(fā)放貸款行為，新刑法將這種特殊的違法發(fā)放貸款行為單列罪名，意味著它已從違法發(fā)放貸款罪中分離出來(lái)。違法發(fā)放貸款罪與賬外放貸罪是一般與特殊的關(guān)系。兩者的主要區(qū)別在于犯罪對(duì)象不同，前者是賬內(nèi)資金，后者是賬外資金。新刑法實(shí)施后對(duì)吸收客戶資金不入賬，用于非法拆借、發(fā)放貸款造成重大損失的，不能再按違法發(fā)放貸款罪處理。

四)、注意區(qū)分自然人犯罪與單位犯罪的界限

本罪既可以由自然人構(gòu)成，也可以由單位構(gòu)成。單位賬外放貸罪是指銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，為了單位牟利，經(jīng)單位集體研究決定或者由負(fù)責(zé)人決定，吸收客戶資金不入賬，用于非法拆借、發(fā)放貸款，造成重大損失的行為。從實(shí)踐看，本罪多見(jiàn)于單位犯罪。行為的實(shí)施者多是金融部門(mén)的負(fù)責(zé)人，如銀行行長(zhǎng)、營(yíng)業(yè)部主任、儲(chǔ)蓄所所長(zhǎng)等。如前文所述，行為人為了個(gè)人牟利，擅自將賬外資金非法出借給其他個(gè)人使用的，只能按挪用公款罪論處。由此可見(jiàn)，賬外放貸罪中，自然人犯罪只限于行為人為了個(gè)人牟利，利用職務(wù)之便，將賬外資金非法拆借、發(fā)放貸款給單位使用的這一種情況，其他的均應(yīng)屬單位賬外放貸罪。

以上知識(shí)就是小編對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行的解答。資金拆借是一種臨時(shí)調(diào)劑性借貸業(yè)務(wù)，指的是銀行或其他金融機(jī)構(gòu)之間在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中相互調(diào)劑頭寸資金的信用活動(dòng)。我國(guó)資金拆借主要是各金融機(jī)構(gòu)同業(yè)之間開(kāi)展同業(yè)拆借業(yè)務(wù)。這種借貸活動(dòng)往往需要以股票、債券等作為擔(dān)保，并在接到貸款方通知后的次日即須償還，借款人如不能按期歸還時(shí)，貸款方有權(quán)處分擔(dān)保物。如果您對(duì)此還有疑問(wèn)或者有進(jìn)一步的法律需求，可以在線咨詢律霸網(wǎng)律師，我們將為您提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。