【案情】

甲男與乙女通過網(wǎng)聊認識后發(fā)生了“一夜情”，不久乙女稱懷孕，甲男要求乙女生下孩子，并向乙女出具保證書：稱如果乙女生下子女，則甲男自愿每月給付乙女撫養(yǎng)費1000元。后乙女果真生一子，遂以該非婚生子為原告起訴至法院要求甲男每月給付撫養(yǎng)費1000元。訴訟過過程中，甲男乙女提出如下要求：1、甲男乙女雙方均不同意為該非婚生子做親子鑒定;2、甲男同意每月為乙女之非婚生子給付撫養(yǎng)費1000元;3、雙方要求法院按照上述要求制作調(diào)解書。法院是否應(yīng)該制作調(diào)解書?

【分歧】

一種意見認為，法院應(yīng)當按照雙方的協(xié)議制作調(diào)解書，因為該調(diào)解協(xié)議自愿合法，并未損害第三人的利益，因此應(yīng)該制作調(diào)解書，并且制作調(diào)解書有利于保護未成年人的合法權(quán)益。另外一種意見認為，法院不應(yīng)該制作調(diào)解書，筆者同意第二種意見。

【評析】

法院不應(yīng)該按照雙方的協(xié)議制作調(diào)解書。理由如下：

首先，制作調(diào)解書違反合法原則。法院調(diào)解的原則，是指人民法院在進行調(diào)解時應(yīng)遵循的行為準則。其中合法原則是指法院調(diào)解在程序上要遵循法律程序，形成的調(diào)解協(xié)議不可違反國家的法律規(guī)定的原則。該項原則的具體要求是：

第一，人民法院進行調(diào)解活動，程序上要合法。當事人不愿進行調(diào)解或不愿繼續(xù)進行調(diào)解的，不應(yīng)強迫當事人進行調(diào)解;調(diào)解未成的，不應(yīng)久調(diào)不決，而應(yīng)及時判決，等等。

第二，人民法院進行調(diào)解，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當不違反國家的法律規(guī)定。依據(jù)法律的規(guī)定，調(diào)解應(yīng)當是當事人自愿且應(yīng)當合法。調(diào)解的合法是在調(diào)解的進行程序上要符合法律規(guī)定，以及在調(diào)解協(xié)議內(nèi)容上的不違反法律的規(guī)定。調(diào)解協(xié)議的合法是指調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反法律，而不要求調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容要完全符合法律。根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，調(diào)解協(xié)議違背法院調(diào)解有關(guān)原則的，人民法院不予確認?！睹袷抡{(diào)解規(guī)定》第12條規(guī)定，具有下列情形之一的，人民法院不予確認：(1)侵害國家利益、社會公共利益的;(2)侵害案外人利益的;(3)違背當事人真實意思的;(4)違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。而本案中實際上乙女起訴甲男要求給付撫養(yǎng)費的做法，實際上損害了案外人乙女丈夫的合法權(quán)益。因為乙女起訴要求甲男給付撫養(yǎng)費并要求法院為其對其丈夫保密的行為表明其有以下兩個要求：其一，乙女要求在法律上承認該子女是甲男與其所生子女，因為其要求法律上支持撫養(yǎng)費1000元;其二，乙女要求法院為其保密起訴的行為表明，在以后的生活中乙女要欺騙其丈夫以及周圍的人都認為該子女是乙女與其丈夫合法所生的子女。即：事實上乙女還是要求其丈夫在以后的生活中要求其丈夫?qū)⒃撘灰骨樗赢斪鲎约旱膬鹤涌创?，要求其夫當成自己的孩子撫養(yǎng)。而這顯然是法律所認定的事實與生活中的事實存在繼而相反的矛盾，侵犯了乙女丈夫的合法權(quán)益，并且這也顯然是玩法律鼓掌之間、戲弄法律為兒戲的行為。這樣的行為如同鳥類中杜鵑將自己的蛋下在別的鳥的窩里并利用寄主為其撫養(yǎng)小杜鵑的行為并無二致。至于說“保護未成年人的合法權(quán)益”難道說一定要為孩子找兩個父親?因為在現(xiàn)實生活中我們可以推定乙女的丈夫就是孩子的父親(要是乙女不起訴的話)，現(xiàn)在乙女又起訴為孩子找一個父親，豈不是滑天下之大稽。

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