在房地產(chǎn)合作開發(fā)實踐中，一方出錢，一方出地，除合資設(shè)立項目公司外，“聯(lián)建”與“參建”是地產(chǎn)商或投資商所選擇的常見合作開發(fā)模式。不論是“聯(lián)建”或是“參建”的定義在所有與房地產(chǎn)有關(guān)的法律規(guī)定中卻又無章可查。筆者試從“參建”的法律淵源出發(fā)，對最高院的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱“司法解釋”)中關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)中的“參建”行為的效力變化并結(jié)合司法解釋對房地產(chǎn)合作發(fā)的規(guī)定做一些分析，以饗讀者。

一、“參建”的法律淵源

“聯(lián)建”和“參建”的效力劃分來源于最高院在1995年12月27日公布的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法實施前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》(下稱“解答”)，該解答第18條規(guī)定：“享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當認定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責(zé)令當事人補辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)?！备鶕?jù)該解答的規(guī)定，后來有關(guān)專業(yè)人士在司法實踐中逐漸將合作各方辦理了土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)劃入“聯(lián)建”之列，將沒有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)劃入“參建”之列。

如果房地產(chǎn)合作開發(fā)被判定為無效的“參建”合同，對于出資參建人則利益難以得到全部的保障。上述解答對無效合作建房合同明確規(guī)定，在建或已建成的房屋，所有權(quán)歸出地的參建人所有，而出錢的參建人有三種處理方式：(1)在資金尚未投入實際建設(shè)的，返還出資款及同期同類銀行貸款利息;(2)在資金已轉(zhuǎn)化為在建工程的，返還出資并可以參照當?shù)胤康禺a(chǎn)的利潤情況給予經(jīng)濟賠償;(3)在房屋已建成的，將出資方應(yīng)分得的房產(chǎn)份額按現(xiàn)行市場估值或占房屋造價的出資比例作為其損失，由出地參建人給予賠償。雖然解答從公平的角度上盡力兼顧出資參建人的利益，但是，出資參建人還是無法根據(jù)房地產(chǎn)合作開發(fā)的協(xié)議享受合作雙方約定的利益，其利潤空間大大下降。

二、新司法解釋關(guān)于“參建”的效力突破

根據(jù)2005年6月18日最高院公布的司法解釋的規(guī)定，“參建”這種房地產(chǎn)開發(fā)的合作模式終于從法律上獲得了合法地位。