離婚子女撫養(yǎng)權的判定原則是什么

一、核心原則：子女利益最大化

對于子女撫養(yǎng)原則，直接的法律規(guī)定是《婚姻法》第三十六條第三款：“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決?！倍凇蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》則進一步規(guī)定“人民法院審理離婚案件，對子女撫養(yǎng)問題，應當依照《中華人民共和國婚姻法》第二十九條、第三十條及有關法律規(guī)定，從有利于子女身心健康，保障子女的合法權益出發(fā)，結合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決?！痹谶@其中，“根據子女的權益”，“從有利于子女身心健康，保障子女的合法權益出發(fā)”是法院在確定子女撫養(yǎng)權時考慮的首要和核心因素。子女撫養(yǎng)權雖是父母對其子女的一項人身權利，但無論父母如何爭奪子女的撫養(yǎng)權，子女都不是父母的附屬物，有利于子女身心健康、保障子女的合法權益是法院考慮子女撫養(yǎng)權歸屬的出發(fā)點，法院在考慮子女的撫養(yǎng)權時，都會綜合考慮父母雙方的撫養(yǎng)能力條件、家庭各方面的因素和子女年齡、照顧無過錯方等其他各種原則，但萬變不離其宗，這一切，都離不開“子女利益最大化”的核心原則。這一原則，貫穿于子女撫養(yǎng)權的始終，決定著所有其他原則。

2016年4月20日，北京市第一中級法院召開“未成年子女撫養(yǎng)問題糾紛案件審理情況暨典型案例提示”新聞通報會，“法官建議：子女利益最大化原則應放首位”。而《廣東法院家事審判工作規(guī)程(試行)》(廣東省高級人民法院民一庭，2013年1月印發(fā))第二十二條則規(guī)定“涉及確定未成年子女撫養(yǎng)權的，申請取得撫養(yǎng)權的當事人應當舉證證明其申請符合未成年人的最大利益?！弊阋宰C明子女利益最大化是法院確定子女撫養(yǎng)權歸屬的核心原則。

二、根據子女年齡確定原則

對于子女撫養(yǎng)權，《婚姻法》第三十六條規(guī)定哺乳期內“以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則”，哺乳期后則“根據子女的權益和雙方的具體情況”確定，確立了以子女年齡(哺乳期)作為確定子女由誰撫養(yǎng)的原則。在這里，哺乳期的長短，法律上雖沒有直接規(guī)定，但根據勞動部關于《女職工勞動保護規(guī)定》問題解答(1989年)“本規(guī)定發(fā)布前哺乳期有十個月的，也有十八個月的，是否都應按本規(guī)定執(zhí)行?答：凡哺乳(包括人工喂養(yǎng))一周歲以內嬰兒的女職工都應按本規(guī)定執(zhí)行。”《女職工勞動保護特別規(guī)定》第九條“對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動?！币约啊痘橐龇ā返谌臈l“女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚。”等規(guī)定可以確定哺乳期是指孩子出生后至孩子滿一周歲期間。

除了婚姻法規(guī)定的哺乳期外，《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》則進一步細化為根據子女兩周歲以下、兩周歲以上、十周歲以上不同年齡段作為考慮撫養(yǎng)權歸屬的原則：

1、子女兩周歲以下

兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活：

(1)患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的;

(2)有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務，而父方要求子女隨其生活的;

(3)因其他原因，子女確無法隨母方生活的。

除了上述明確規(guī)定外，很多父親可能會認為兩周歲以下子女的撫養(yǎng)權肯定歸女方，其實并不盡然。比如筆者多年前就為男方爭取了兩周歲以下兒子的撫養(yǎng)權，事因兒子出生后不久，女方在與男方爭吵后就獨自回娘家，留下嗷嗷待哺的兒子由男方照顧，與絕大多數母親不同，這位母親在回娘家時并沒有把兒子一起抱走，這足以證明女方缺乏對兒子的照顧責任意識和應有的母愛，后來法院判決兒子由父親撫養(yǎng)。

2、子女兩周歲以上

對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：

(1)已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的;

(2)子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的;

(3)無其他子女，而另一方有其他子女的;

(4)子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。

3、子女十周歲以上

父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應考慮該子女的意見。

已滿十周歲的未成年子女屬于限制民事行為能力人，他們有自己的生活訴求和愿望，尊重子女的個人意愿更有利于他們的健康成長，因而應考慮十周歲以上子女的意見，也即是說子女的意見很關鍵，子女的意見成為法院判決的重要依據，往往決定著撫養(yǎng)權的歸屬。但在實際過程中，有的子女面對父母離異沒有心理準備，非常痛苦，根本不想父母離婚。在選擇跟誰生活時，有的既不想得罪父親也不想得罪母親，不論是父母哪一方詢問都表示愿意跟該方生活;有的在表達跟隨父親還是母親生活時存在著搖擺，有的甚至不愿或拒絕選擇;而有的由于對事務的認知能力并不準確和全面，可能因為懼怕暴力、崇拜權威、生活需要等各種原因而無法判斷如何選擇才能符合自己的最大利益，因而法院也會根據具體情況作不同判斷，十周歲以上的未成年子女意見是關鍵因素，但并不是唯一因素。

三、考慮雙方父母的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件原則

父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件包括經濟條件、住房條件、收入、文化、學歷、修養(yǎng)、品德、性情、對子女的照顧及親密程度、現有生活環(huán)境等因素。良好的居住生活環(huán)境、經濟環(huán)境，現有穩(wěn)定的生活教育環(huán)境，較高的文化修養(yǎng)，高尚的道德品行，良好的性情，能給子女樹立良好的榜樣，給予子女較好的教育，無疑有利于子女的健康成長，因而，當一方的綜合條件和綜合素質優(yōu)勢明顯時，則應優(yōu)先考慮子女由該方撫養(yǎng)。但在實踐中，“唯經濟論”的現象必須值得重視。我們不否認較好的經濟條件和收入，會給子女較好的生活環(huán)境，但較好的經濟條件和收入并不一定就有利于子女的健康成長，父母的思想品德和教育更為重要。筆者曾在廣州某基層法院辦理的一離婚子女撫養(yǎng)案件中，夫妻雙方從外地來廣州共同經商租房居住，男方在離婚訴訟前私自將在廣州幼兒園讀書的五歲女兒帶回鄉(xiāng)下由其父母攜帶，因男方經營及經濟能力較強，經辦的女法官甚至直接對女方稱“你收入不穩(wěn)定，有何能力撫養(yǎng)女兒?”，并以女方“在廣州謀生居住條件和生活條件不穩(wěn)定”為由判決女兒由男方撫養(yǎng)，女方不服提起上訴，遺憾的是廣州市中級人民法院也維持了一審判決。且不論男方私自將女兒從廣州熟悉的環(huán)境帶回鄉(xiāng)下的行為多么惡劣，就收入而言，男方在廣州的經營收入同樣也不穩(wěn)定，只是因為男方的經濟能力相對較強就判決由男方撫養(yǎng)，可見“唯經濟論”對有些法官的影響是非常明顯的。一方的經濟條件就那么重要?其實不然。《婚姻法》第三十七條規(guī)定：“離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議;協議不成時，由人民法院判決。關于子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求?！被诖?，即使一方的經濟條件或居住條件不如對方，但在子女需要時，沒有直接撫養(yǎng)的對方完全應當根據自己的經濟情況給予子女合理的撫養(yǎng)費以保證子女健康成長，一方的經濟條件相對較差的劣勢完全可以由對方給予子女的撫養(yǎng)費彌補，因而不能將一方的經濟條件擺在太過重要的位置，直接撫養(yǎng)方的綜合素質更為重要，經濟條件不一定有利于子女利益的最大化。

四、照顧無過錯方原則

《婚姻法》第四十六條規(guī)定，一方有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：“(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的”。在離婚時一方有以上行為的，該方就是明顯的過錯方。而在婚姻法規(guī)定的可以作為離婚的法定情形中“有賭博、吸毒等惡習屢教不改的”，或者違反“忠實義務”的婚外情行為，或者欺騙對方、在結婚登記時弄虛作假的，或者一方被依法判處長期徒刑或其違法行為嚴重傷害夫妻感情的，一方存在上述情形之一的，在司法實踐中也普遍認為該方有著一定的過錯。一方有違法犯罪行為以及各種不良行為導致離婚的，因該方不具備公民遵紀守法的基本素質和良好的道德品質，不僅不能給子女樹立良好的榜樣，有的甚至直接給子女帶來不良的影響，比如父母一方有賭博、吸毒、家庭暴力等行為，如果直接由其撫養(yǎng)，則極有可能給子女形成潛移默化的影響，日后為子女所仿效，被子女移植到他未來建立的家庭中，嚴重影響子女的心理健康。尤其是直接對子女實施家庭暴力的，不僅不能讓其取得子女撫養(yǎng)權，根據《反家庭暴力法》第二十一條規(guī)定，監(jiān)護人實施家庭暴力嚴重侵害被監(jiān)護人合法權益的，還要依法撤銷其監(jiān)護人資格，另行指定監(jiān)護人。因而，讓過錯方承擔不利后果，照顧無錯方，子女由無過錯方撫養(yǎng)，就是對子女利益的最大保護。廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳、廣東省司法廳《關于處理婚姻關系中違法犯罪行為及財產問題的意見》(粵高法[2000]18號)第十五條就明確規(guī)定“子女的撫養(yǎng)權應按有利于無過錯方、有利于子女健康成長的原則判決?！本腕w現了子女撫養(yǎng)權應按有利于無過錯方的原則確定。

五、不當行為得以抑止原則

在子女撫養(yǎng)權爭議案件中，不時存在著一方當事人為了爭得子女的撫養(yǎng)權或存在報復心里，采用各種手段控制子女，如藏匿子女，拒絕對方聯系、探視子女，或將子女私自帶離甚至搶走后離開居住地，或私帶子女出境等情況，此種行為嚴重影響子女的正常生活，違反了《民事訴訟法》第十三條第一款規(guī)定的“民事訴訟應當遵循誠實信用原則?！倍趯嵺`中，也有些法官考慮到執(zhí)行的壓力，而無視甚至放縱一方將子女帶離原居住地的行為，判決子女由帶離方撫養(yǎng)，客觀上起到了支持、慫恿搶奪子女的行為，無異于欺善怕惡，顯然不利于誠實信用、懲惡揚善良好社會風氣的形成。筆者曾經代理的一個案件，在庭審時法官詢問男方，男方稱兒子由其撫養(yǎng)將不同意女方探視，其后法院認為男方行為不當而判決由女方撫養(yǎng)兒子。筆者對此是贊許的。任何父母一方將未成年子女作為控制的私人工具，利用子女給對方設置種種障礙，不讓對方探望子女或者以達到繼續(xù)控制對方的目的，完全可以認定該方達不到教育子女的基本素質要求，阻止、割裂子女與父母的正常聯系是不人道的，也非常不利于子女的身心健康和成長。因而，在確定子女撫養(yǎng)權時，對搶奪、藏匿子女、拒絕對方探視子女等不當行為必須予以禁止，并讓其承擔不利后果，即讓搶奪、藏匿子女、拒絕對方探視子女的一方反而不能取得子女的撫養(yǎng)權，以達到禁止該種不當行為并警示他人的社會效果，因而應確立不當行為得以抑止原則?！?a href='http://www.shkps.cn/lawyers/list-440600-0-0.html' target='_blank' data-horse>佛山市順德區(qū)人民法院關于審理家事案件適用法律若干問題的意見(試行)》(2011年8月)第十二條就規(guī)定“離婚時，夫妻雙方均主張撫養(yǎng)權，生效裁判文書確定子女由一方撫養(yǎng)，直接撫養(yǎng)子女一方多次惡意拒不協助另一方行使探望權，另一方可要求變更撫養(yǎng)權，人民法院一般應予以支持?！眲t是不當行為得以抑止原則的體現，該規(guī)定雖是變更撫養(yǎng)權的規(guī)定，但對于確定子女撫養(yǎng)權同樣可以適用。實際上，對于此種不當行為，法院也可以根據《民事訴訟法》第一百條“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施?！毙袨楸Ｈ囊?guī)定作出裁定，責令不當行為方作出一定行為或者禁止其作出一定行為，包括責令當事人移交子女或禁止其藏匿子女、私帶子女出境等。

六、照顧女方原則

“三個做官父，不如一個乞丐母”，說的就是母親對子女的照料非父親可比。十月懷胎，母子連心，孩子是母親經過十月懷胎的辛苦和一朝分娩的痛苦生下來，孕育一個新生命是不容易的過程，那份特殊的情感恐怕也只有經過這個過程的母親才能體會，母親照看孩子通常更加細心周到和體貼，在照顧子女上母親天然比父親更有優(yōu)勢，因而考慮子女的撫養(yǎng)權時就應考慮男女雙方不同的生理特征而對女方有所側重，而適用照顧女方原則?！吨腥A人民共和國婦女權益保障法》第五十條就明確規(guī)定“離婚時，女方因實施絕育手術或者其他原因喪失生育能力的，處理子女撫養(yǎng)問題，應在有利子女權益的條件下，照顧女方的合理要求?！薄斗鹕绞许樀聟^(qū)人民法院關于審理家事案件適用法律若干問題的意見(試行)》(2011年8月)第六條規(guī)定“父母雙方均要求撫養(yǎng)兩周歲以上未成年子女的，應結合是否具有優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件、撫養(yǎng)能力以及十周歲以上子女的意愿等因素綜合考慮。如上述條件相當，可以優(yōu)先照顧女方，判決未成年子女歸女方撫養(yǎng)?！眲t是照顧女方原則的直接體現。

七、子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活優(yōu)先考慮原則

《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》規(guī)定“父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮?！眲t是單獨隨祖父母或外祖父母共同生活優(yōu)先考慮原則的體現，但應注意這里是子女“單獨”隨祖父母或外祖父母共同生活“多年”，在不少家庭中，子女與父母共同生活，祖父母或外祖父母只是到家中協助攜帶，父母仍直接撫養(yǎng)著子女，子女并不單獨隨祖父母或外祖父母共同生活，此時祖父母或外祖父母到家中協助攜帶子女的事實只是可以參考的因素之一，而不作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮。

同時，由于隔代教育中普遍存在的祖父母或外祖父母對隔輩人的過分溺愛，以及老一輩教育方式、方法未必能適用現代教育等問題，有可能阻礙著未成年子女獨立意識的形成和獨立行為的發(fā)展，鑒于父母的親自撫養(yǎng)和教育更有利子女的身心健康成長，在考慮適用本原則時，如父親或母親有更好的條件能夠親自撫養(yǎng)，則應不拘泥于本原則而應根據具體情況更優(yōu)先考慮能夠親自撫養(yǎng)的父親或母親一方的需求。

八、二孩各撫養(yǎng)一個原則

在只有一個子女的家庭中，為爭得子女撫養(yǎng)權，父母雙方可謂互不相讓、各出奇招。而在有二個子女的家庭中，則一般是父母雙方各撫養(yǎng)一個子女，這既能全面照顧到父母雙方的需求，又有利于雙方的聯系和探視權的相互行使，容易為父母雙方所接受，二孩各撫養(yǎng)一個原則有一定的合理性。但在筆者接觸的有些案例中，比如雙胞胎子女由父母各撫養(yǎng)一個，對于子女來說他們接受不了。隨著二孩政策的實施，越來越多的家庭有著二個子女，本來共同生活很融洽的兄弟姐妹因父母的離異而被突然分開，二孩各撫養(yǎng)一個原則是否有利于子女的健康成長值得深入探討。當然，這一原則也有例外，比如在李-陽與其妻子李-金離婚案中，就子女撫養(yǎng)問題，北京市朝陽區(qū)人民法院經征求年滿十周歲的長女李-麗意見，李-麗表示愿意和母親生活在一起，并且長期以來李*主要在家撫養(yǎng)三個女兒，李-陽也認可李-金對子女的撫養(yǎng)和教育付出了較多的時間和精力，因子女與李-金長期共同生活，改變生活教育環(huán)境對他們的成長不利，而且李-陽經常出差在外，對女兒的陪伴和照顧較少，從有利于子女的健康成長、保護婦女合法權益的角度出發(fā)，最終朝陽區(qū)人民法院判決三個女兒均由妻子李-金撫養(yǎng)。

九、協議優(yōu)先原則

《婚姻法》規(guī)定，哺乳期內的子女以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則，哺乳期后的子女如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。這也即是說，如雙方因撫養(yǎng)問題達成協議的，則根據雙方的協議確定。同時，《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》規(guī)定“在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養(yǎng)子女的，可予準許”，允許父母雙方協議輪流撫養(yǎng)。在不損害子女利益的前提下，上述規(guī)定均最大限度地尊重父母雙方對于子女撫養(yǎng)問題所達成的共同協議，也即是協議優(yōu)先原則。因而，必須提醒的是，在婚姻登記機關離婚登記時而依法達成的離婚協議對男女雙方具有法律約束力，對于子女撫養(yǎng)所達成的條款也同樣具有約束力，有的父母為了達到迅速解除不幸婚姻的目的而作出讓步忍痛約定子女由對方撫養(yǎng)，這種做法就必須十分謹慎，因為根據協議優(yōu)先原則，一旦后悔而請求變更子女撫養(yǎng)權，除非有法定情形，是難以得到法院支持的。

以上就是筆者結合相關法律規(guī)定以及司法實踐，現總結出法院在考慮子女撫養(yǎng)權時的九項原則。父母都享有對子女的撫養(yǎng)權，但在離婚或其他原因需要確定子女歸哪一方撫養(yǎng)時，則涉及到子女撫養(yǎng)權的確定問題，在本文中對子女撫養(yǎng)權僅作狹義解釋，指子女由父母一方或雙方撫養(yǎng)的權利確定。如果還有疑問，歡迎登陸律霸網在線咨詢。