【案情】

2007年12月28日，周先生與黃女士在縣民政局辦理了結(jié)婚登記手續(xù)。2008年11月9日，雙方生育了一女孩，取名周-洲?；楹笾芟壬c黃女士感情一般。2009年6月，周先生與黃女士因家庭瑣事發(fā)生爭吵。之后，兩人分居，小孩周-洲隨原告黃女士一起生活。2010年9月，黃女士以與周先生夫妻感情已經(jīng)破裂，毫無和好的可能為由向法院起訴要求與周先生離婚，小孩周-洲歸自己撫養(yǎng)。周先生應(yīng)訴答辯稱同意與黃女士離婚，但認為小孩周-洲應(yīng)歸自己撫養(yǎng)。

【分歧】

對判決準(zhǔn)許黃女士與周先生離婚和小孩周-洲歸黃女士撫養(yǎng)并無分歧，但對子女探望權(quán)應(yīng)否與小孩撫養(yǎng)問題一并作出判決，存在兩種意見。

第一種意見認為：當(dāng)事人沒有提出探望權(quán)的訴訟請求，法院就不應(yīng)主動作出判決，否則違反民事訴訟“不告不理”的原則。

第二種意見認為：本案應(yīng)在對小孩撫養(yǎng)問題作出處理的同時，對不直接撫養(yǎng)小孩的一方的探望權(quán)一并作出判決。

【評析】

一、探望權(quán)的概念

探望權(quán)，又稱見面交往權(quán)，是指夫妻離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，直接撫養(yǎng)子女的一方有義務(wù)協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探望的權(quán)利。2001年4月28日修改并頒布實施的《婚姻法》第一次把探望權(quán)寫了進去?！痘橐龇ā返谌藯l規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利”。離婚后，不與子女同居的父親或母親，既有權(quán)利又有義務(wù)看望子女，與子女交流，子女也有與不同居父母交往、溝通的渴望。事實上，探望權(quán)不僅是一種法定權(quán)利,更是一種義務(wù)。正如日本學(xué)者棚瀨孝雄所指出的：探望權(quán)不應(yīng)是“權(quán)利的最小化”，它不僅是權(quán)利，還必然成為“權(quán)利之外的東西”。

二、不告不理原則與子女探望權(quán)適用

民法作為私法，因民事主體在民事法律關(guān)系中的平等性，法律充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則。民法上的意思自治原則，要求在民事訴訟活動中，人民法院要遵循“不告不理”原則。那么，如果離婚案件在處理小孩撫養(yǎng)問題的同時，判決不直接撫養(yǎng)一方享有探望權(quán)，是否和民訴法不告不理的原則相違背呢?離婚糾紛作為一種身份關(guān)系糾紛，往往涉及共同財產(chǎn)的分割、債權(quán)債務(wù)負擔(dān)等財產(chǎn)關(guān)系。主觀上離婚糾紛涉及了夫妻感情是否破裂的問題，客觀上離婚案件涉及了共同財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)的負擔(dān)等。因此，離婚訴訟是一種復(fù)合訴訟，子女撫養(yǎng)問題、財產(chǎn)分割以及損害賠償問題均是附隨于離婚訴訟的從訴，無論原告請求與否，只要被告在答辯中提到子女撫養(yǎng)問題、財產(chǎn)分割以及損害賠償?shù)认嚓P(guān)問題，人民法院都應(yīng)當(dāng)進行全面審理。當(dāng)事人向法院起訴離婚，是否判決離婚，案件宣判之前，原、被告根本無從得知。如果被告不同意離婚或被告雖同意離婚，但如果小孩撫養(yǎng)問題兩人意見相左，兩人可能都不會談到小孩的探望權(quán)問題，更不用說行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)商了。審判實踐中，原告向法院起訴離婚，被告的答辯大致存在以下幾種情形：(一)不同意離婚;(二)同意離婚，小孩撫養(yǎng)和其他問題存在爭議;(三)同意離婚，小孩撫養(yǎng)和其他問題亦無爭議;(四)同意離婚，小孩的撫養(yǎng)無爭議，其他問題存在異議。情形(三)、(四)可以通過調(diào)解或判決形式作出，子女探望權(quán)的處理可以遵循民訴法“不告不理”原則。當(dāng)事人如果就探望權(quán)發(fā)生爭議，可依照《婚姻法解釋一》第二十四規(guī)定另行提起訴訟;而對情形(一)、(二)而言，法院是否判決當(dāng)事人離婚或如何處理小孩撫養(yǎng)等問題，案件宣判之前，原、被告根本無從得知。原、被告在小孩撫養(yǎng)存在爭議的前提下不會談及小孩的探望權(quán)問題，更不用說行使探望權(quán)利的方式、時間等諸多問題。因為談及探望權(quán)必然要雙方當(dāng)事人對小孩撫養(yǎng)問題沒有爭議為前提。所以可以認為，小孩撫養(yǎng)問題與不直接撫養(yǎng)一方的探視權(quán)是主從關(guān)系。法院判決一方撫養(yǎng)小孩，必然而然地要涉及小孩探望權(quán)問題。本案即屬于情形(二)。

三、子女探望權(quán)在本案中適用是能動司法的體現(xiàn)

司法能動性是指法官在司法過程中秉承一定的法律價值，遵循一定的法律規(guī)則，并充分運用司法經(jīng)驗，創(chuàng)造性地適用法律，從而理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷。司法工作有其自身的內(nèi)在規(guī)律。被動性、中立性是司法的一般特性。王*俊院長強調(diào)，“要調(diào)整理念，增強能動司法的自覺性。過去人們常常把被動性視為司法自身的規(guī)律，這從“不告不理”和每一個具體個案中來看有其一定的合理性。但從我國司法制度的本質(zhì)屬性和現(xiàn)實國情來看，能動司法更加符合當(dāng)代中國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實需求?！鼻樾?一)、(二)判決小孩的探望權(quán)不會損害直接撫養(yǎng)人的權(quán)利，更多地是對探望權(quán)這種法定權(quán)利的昭示，也是能動司法的在判決中體現(xiàn)。判決主文則可以根據(jù)子女的年齡大小、與父(或母)居住距離的遠近、三方(父母和子女)的身體狀況等因素對探望方式和次數(shù)進行判定。在離婚訴訟處理小孩撫養(yǎng)問題的同時，一并對不直接撫養(yǎng)小孩的一方判決探望權(quán)，既可以大大減輕當(dāng)事人的訴累，也可以節(jié)約司法資源。

綜上，筆者同意第二種意見。