一是先動手，有過錯也可能無過錯。在審理被告人羅某與陳某故意傷害一案中，被告人陳某在羅某居住的院子小便，后羅某要求陳某離開，陳某則出言不遜，羅某便拿手電筒照射陳某，陳某揪住羅某，后被羅某推開，之后二人便扭打在一起。造成二人之間一人輕傷、一人重傷。此案中，無疑陳某揪住羅某是一個先動手的動作，但是，是否就因此認定陳某有過錯?顯然，以常理推斷，在二人互相爭執(zhí)進而上升到互相斗毆時，無法以不宜再區(qū)分誰先動手。畢竟，在此類案件中被告人之間的口供無法避免的會在這個問題上進行不自覺的修飾，即自然而然的指向?qū)Ψ?。因此，在故意傷害這個行為上，區(qū)分誰先動手已經(jīng)失去了意義。這種情況，系能夠分清誰先動手，仍不宜區(qū)分的情形。

另外一種情形，就是在無法區(qū)分誰先動手的情況下，當辯護人和被告人提出辯護“系對方先動手”時，是否有必要查清?先看一個案例。被告人韋甲和韋乙因為土地問題而引發(fā)了爭執(zhí)，韋乙于凌晨一點左右跑到韋甲家，后和韋甲的老婆引發(fā)了爭執(zhí)，韋甲見情形便跑到房間內(nèi)去拿電話報警，韋乙遂跟進去，在屋內(nèi)引發(fā)了爭執(zhí)。之后韋甲之子加入進來，三人又重新回到院子內(nèi)進行扭打。最后二人受輕傷，一人輕微傷?，F(xiàn)韋甲提出韋乙在房間內(nèi)對其動手，韋乙則稱未有動手?，F(xiàn)姑且不論過錯問題，對于韋甲提出系韋乙先動手的辯護意見，因為只有韋甲、韋乙在場，而且緊跟之后三人又發(fā)生了打斗，進而受傷，韋甲何時受傷無論從證人證言還是鑒定結(jié)論上都無法分清，無論是按照有利于被告人原則，還是按照審理案件需要，都不宜認定韋乙先動手的行為。當然，回歸到過錯問題，無疑，韋乙深更半夜進入他人住宅，明顯有過錯在先。

對于故意傷害案中，先動手的一方，從法理上來講其肯定具有過錯，但是是不是就是在量刑時所需要考慮的“被害人有過錯”中的過錯?不然，過錯本身是一個主觀上的概念，理應(yīng)理解為一種過失行為。但是當其先動手時，其主觀上的過錯已不再是過失行為，而是上升到故意的主觀狀態(tài)，起碼是間接故意的狀態(tài)，具有放任、聽之任之危害結(jié)果發(fā)生的一種主觀追求狀態(tài)。此時，如果仍然按照過失行為來對其認定，無疑違背了刑法的精神。這也是為什么絕大多是案件中，僅有一個被告人時，先動手的被告人其故意傷害行為往往不提及系過錯行為，而是直接認定為故意傷害行為，涵蓋在犯罪構(gòu)成里面。

二是后動手與正當防衛(wèi)、自衛(wèi)行為的區(qū)分。正如上面韋甲韋乙的案例，縱使如韋乙自己所說，系被韋甲先動手打傷，然而其深夜未經(jīng)許可進入韋甲家已經(jīng)有過錯在先。從這個方面來說，過錯的外延遠遠大于先動手。因而后動手，不一定就無過錯。

許多后動手者，往往以是為了自衛(wèi)或者正當防衛(wèi)來掩飾其故意傷害行為，雖然事實上很多行為也包含了防衛(wèi)行為。但實踐中真正的純粹的屬于正當防衛(wèi)行為的少之又少，后動守者也不能一概而論為正當防衛(wèi)行為。在上述羅某與陳某的斗毆案中，被告人羅某稱系陳某拿車頭鎖對其實施了毆打，其拿起鐵棍抵擋以致傷害到了陳某的眼睛，其應(yīng)該屬于防衛(wèi)，并無傷害之意。但是在法庭上仔細詢問羅某時，羅某稱“陳某是面對其站著，相隔半米左右，雙手持車頭鎖對其當頭砸下，其便雙手舉起棍子一擋，之后便傷到了陳某”。這種情況下，無論如何也不會就此傷到陳某的眼睛，更不用說傷到陳某的背后了。因此，必然是緊跟而來的其他行為才可能導致陳某眼睛受傷以及背后受傷。故其后動手的行為仍然超出了防衛(wèi)的界限，仍因以故意傷害行為來定性。