一、問題提出的背景

我國現(xiàn)行繼承法運作十多年來，公民財產權利意識明顯增強，給遺產繼承帶來了深層次的影響，也使遺產的歸屬變得復雜化。其中，共同遺囑已不再像立法初期那樣無關緊要，而是凸現(xiàn)為一個比較重要的法律問題。近年來，時有共同遺囑案件訴至法院。

【案例一】：84歲的樂某某與丈夫共生育子女8人。本市某弄某號私房系樂某某丈夫祖?zhèn)鞣慨a。1981年1月，經法院某民事調解書調解：上述房屋中底層后客堂、灶間、二樓前間、后間、亭子間產權歸樂某某與丈夫共有。底層前客堂產權歸大兒子所有。1987年1月，根據(jù)樂某某與丈夫的意愿由次子書寫了一份遺囑，遺囑上有樂某某的簽名及其丈夫的蓋章。遺囑主要內容為：樂某某及其丈夫去世后，該房二樓前間歸長子所有;亭子間、后樓歸次子所有;廚房間、底樓后客堂及曬臺歸長子、次子二人合用。1990年樂某某丈夫去世，樂某某尚健在。子女之間為了分割樂某某丈夫遺產產生糾紛，訴至法院。

【案例二】：被繼承人劉某某與其妻汪某某生育一女二子(女兒劉甲、兒子劉丙和劉乙)，與前妻張某某生育一子一女(女兒劉丁和兒子劉戊)。

1996年6月，劉某某與汪某某根據(jù)《上海市關于出售公有住房的暫行辦法》購買了其居住的上海市某路1910弄7號503-504室房屋產權，該房屋建筑面積148.56平方米，劉某某和汪某某實際付款人民幣58,209元。房屋產權人登記為劉某某。1996年7月1日，劉、汪二人親筆書寫了《我們的決定》，其主要內容為："……將該房產權移交給劉甲個人所有。我們去世后，她自己居住或進行處置，由劉甲自己決定，別人無權干涉，特此立證。"劉乙、劉丙分別于1996年11月7日、11月8日在該文書上簽字認可。后劉某某于1997年5月29日因腦溢血病逝。1997年6月16日，汪某某領取了產權登記人為劉某某的系爭房屋產權證。2003年12月8日，汪某某通過他人寫信給劉丁、劉戊，要求其放棄對該房屋的繼承權。2004年1月12日，劉丁、劉戊提出要求繼承劉某某名下的某路1910弄7號503-504室房地產，遂引發(fā)訴訟。

關于共同遺囑，至今立法上未作明文規(guī)定，理論上少有問津，民間盲目選用容易引起糾紛，實務中認定和處理多有分歧，所以迫切需要從學理上解惑，從法律上定位，并為實踐操作提供導向。

一、共同遺囑的效力評析

(一)共同遺囑的法律性質

共同遺囑又稱合立遺囑，是指兩個或兩個以上的遺囑人共同訂立的一份遺囑。該制度來源于歐洲德、法等國的習慣法，盛行于中世紀。羅馬法時代還沒有承認這種遺囑的有效性，到了14、15世紀這種遺囑的方式開始在歐洲流行起來。當時，這種遺囑形式主要是發(fā)生在夫妻之間，他們以共同訂立的遺囑，相互遺贈或共同處分自己的財產。