一、婚內(nèi)強(qiáng)奸行為入罪化的可行性

隨著人權(quán)觀念的深入與依法治國理念的發(fā)展，現(xiàn)實(shí)中婦女通過公力救濟(jì)，請求對婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的違法性追究和已婚婦女受侵害法益的保護(hù)的案例的增加可以看出，在我國婚內(nèi)強(qiáng)奸不僅是作為一種客觀事實(shí)存在，而且是較普遍的存在。然而，囿于傳統(tǒng)觀念對婚姻家庭關(guān)系中性暴力的掩飾，社會對夫妻性暴力的漠視態(tài)度，無不反映了不同區(qū)域人們對婚內(nèi)強(qiáng)奸事實(shí)存在的無奈以及法律的缺陷，使得婚內(nèi)強(qiáng)制性行為難以從客觀事實(shí)轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)。

由此也引起了刑法學(xué)界對婚內(nèi)強(qiáng)奸這一特殊性質(zhì)的行為的關(guān)注與討論?；閮?nèi)強(qiáng)奸的入罪化，包括廣義的入罪化和狹義的入罪化，廣義的入罪化指一切與婚內(nèi)強(qiáng)奸行為有關(guān)的犯罪行為，由于犯罪的性質(zhì)和情節(jié)，可能構(gòu)成刑法上規(guī)定的他罪，只是將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為作為他罪量刑的加重考慮情形，忽視了婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的侵害的主導(dǎo)性作用。在這里僅從狹義的婚內(nèi)強(qiáng)奸的入罪化即僅指婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的侵害性的主導(dǎo)作用將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為入罪化的角度論述。

(一)已婚婦女權(quán)益保護(hù)的歷史演變

婚內(nèi)強(qiáng)奸行為作為一種客觀事實(shí)自古在就存在在。中國古代夫權(quán)社會，由于男耕女織自然經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，男女間的生理特點(diǎn)的不同也決定著婦女在家庭經(jīng)濟(jì)方面處于弱勢地位，從而出現(xiàn)妻子沒有人性法律地位，只是丈夫的附屬或財(cái)產(chǎn)的習(xí)慣。在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫與妻子的法律地位是不平等的，婦女的權(quán)益的保護(hù)并未受到重視?！秲x禮.昏義》中：“婚禮者，將合二姓之好，上以示宗廟，下以繼后世也?！闭f明以聯(lián)姻的方式鞏固家族關(guān)系和生育后代是古代婦女存在的價值。受儒家文化的影響，“三從四德，”“夫?yàn)槠蘧V”的社會觀念貫穿于整個中國封建時期,因此在這個時期只存在婚內(nèi)強(qiáng)奸行為，但卻不存在婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪化問題。近現(xiàn)代以來，在科技浪潮的推動下，中國婦女意識開始覺醒，反抗意識的增強(qiáng)以及提倡男女平等的解放運(yùn)動的發(fā)展，已婚婦女有機(jī)會走出家庭接觸更廣闊的天地，女性能較大程度的主宰自己的命運(yùn)，但女性仍處于弱勢地位。

新中國成立后，改革開放與法治建設(shè)的發(fā)展使已婚婦女享有與男子平等的權(quán)利，特別是2001年新修改的《婚姻法》對家庭暴力的規(guī)定及處理，事實(shí)已將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為納入民法的調(diào)整范圍，刑事司法實(shí)踐中首次對婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的有罪判決也說明婦女權(quán)益保護(hù)日益受到重視，我國立法將婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪化是順應(yīng)社會發(fā)展的必然趨勢。

(二)從刑法的價值和精神角度論婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的入罪化

從婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的概念來看其無疑是危害社會秩序的行為，理應(yīng)由法律所調(diào)整。從我國法律規(guī)定來看，民法《婚姻法》對婚內(nèi)強(qiáng)奸并未明確規(guī)定，僅規(guī)定了家庭暴力的侵權(quán)性，因此從刑法上對婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的入罪化就顯得尤為必要。婚內(nèi)強(qiáng)奸行為入罪化，首先應(yīng)滿足我國刑法的入罪化條件。

第一、刑法的立法任務(wù)以及對已婚婦女性權(quán)利的侵犯

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第2條規(guī)定，我們將刑法的任務(wù)概括為保護(hù)法益和人權(quán)保護(hù)，保護(hù)的方法是禁止和懲罰侵犯法益的犯罪行為，無刑法法益，犯罪便失去了侵害的客體與目標(biāo)而不復(fù)存在，刑法也就失去了保護(hù)目標(biāo)而成為一紙空文。保護(hù)的對象是所有公民的法益與人權(quán)，其中當(dāng)然包括已婚婦女的性權(quán)利。婚內(nèi)強(qiáng)奸行為中以暴力，脅迫或者其他手段的行為方式不僅侵犯了妻子的性自主權(quán)，在一定程度上也造成了妻子心理以及精神上的損害。權(quán)利與義務(wù)是法律上兩個相對的概念，正如馬克思所說：“沒有無權(quán)利的義務(wù)，沒有無義務(wù)的權(quán)利。”婚姻關(guān)系的合法成立意味著法律對于這種具有人身性質(zhì)的契約關(guān)系的主體，妻子與丈夫，賦予法律上的權(quán)力與義務(wù)，即性自主權(quán)與性自由權(quán)以及為實(shí)現(xiàn)這種特定權(quán)利所需履行的法定義務(wù)，任何人不能違背否則應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。性權(quán)力作為一種人身權(quán)，更是一種絕對權(quán)。對于婦女而言，無論是已婚婦女還是未婚婦女，每一個婦女有權(quán)自主決定是否與男子發(fā)生性關(guān)系，與誰發(fā)生性關(guān)系，以及在何種時間，何種地點(diǎn)，以何種方式發(fā)生性關(guān)系，當(dāng)然每個婦女更有權(quán)拒絕其不情愿的發(fā)生任何性關(guān)系，即使是對于自己的丈夫。婦女的性權(quán)利不僅是人權(quán)更是婦女的權(quán)益，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為不僅是對已婚婦女性權(quán)利以及身心的的損害，還有可能對未婚婦女對婚姻的渴望度造成一定的影響。從我國刑法的立法任務(wù)和目的上來看，婚內(nèi)強(qiáng)奸的入罪化無疑是對社會上已婚婦女階層法益不受侵害權(quán)利的刑法保護(hù)。有利于保障已婚婦女性自由權(quán)和性自主權(quán)，有效打擊違法行為實(shí)現(xiàn)保護(hù)人民的目的。

第二、婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的犯罪構(gòu)成

將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為規(guī)制在刑法的調(diào)整范圍，其不僅符合刑法的立法目的和任務(wù)，更是構(gòu)成刑法上的犯罪要件。從我國《刑法》第13條規(guī)定可以看出我國刑法對犯罪構(gòu)成是以社會危害性作為首要依據(jù)的，任何犯罪行為都是一種反社會和反政府的行為，都是對國家利益，公共利益，集體利益和公民個人利益的侵害，都具有嚴(yán)重的社會危害性。這種社會危害性是相對于每一個作為社會的主要活動主體的獨(dú)立個體而言的。具體到個人，每一個婚姻家庭中的妻子都是社會的獨(dú)立個體，妻子的角色決定她們處于婚姻家庭這個區(qū)別與社會的小圈子里，當(dāng)他們的權(quán)益受到侵害時首先應(yīng)由婚姻家庭這個圈子對其保護(hù)，具有國家強(qiáng)制力的法律便不方便干預(yù)。但往往我們忽視的是，當(dāng)婚姻家庭本身成為已婚婦女權(quán)益的侵害主體時，婦女權(quán)益的保護(hù)在法律上就有了缺失。丈夫依對婚內(nèi)強(qiáng)奸行為婚內(nèi)豁免權(quán)而實(shí)施婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的現(xiàn)實(shí)頻發(fā)性說明這已成為一種社會趨勢和習(xí)慣時，其不僅侵害的是已婚婦女的性自由和性自主權(quán)，在一定程度上對社會的性秩序也造成了破壞，其社會危害性自然不言而喻。所以在法治高度發(fā)達(dá)的今天，將其納入刑法借以規(guī)制無疑是立法之必然。

第三、家庭暴力與婚內(nèi)強(qiáng)奸的關(guān)系

從古至今伴隨著婚姻關(guān)系的出現(xiàn)，家庭暴力問題就一直存在。我國《最高人民法院關(guān)于適用若干問題解釋(一)》第一條指出：“本法所稱的家庭暴力，是指行為人毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體造成一定傷害后果的行為?？梢钥闯黾彝ケ┝Φ闹黧w是家庭成員，無疑包括已婚婦女。因?yàn)槠拮邮紫仁侨耍缓蟛攀桥渑?，雙方自愿應(yīng)是夫妻性生活的前提，這也是已婚婦女人格獨(dú)立和人身自由的起碼要求。丈夫不能因?yàn)榉蚱揸P(guān)系的存續(xù)期間，享有配偶權(quán)和同居權(quán)作為對其婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的免責(zé)事由。且婚內(nèi)強(qiáng)奸違背了已婚婦女的意志，通常伴隨有暴力，脅迫或者其他控制已婚婦女的手段。筆者認(rèn)為，民法上家庭暴力的客觀方面與婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的手段對受害人的侵害程度是相同的，但救濟(jì)的方式卻是不同的?；閮?nèi)強(qiáng)奸是家庭性暴力，但與家庭暴力不同，家庭性暴力往往具有長期性。民法上對其救濟(jì)在實(shí)踐中只是對雙方進(jìn)行調(diào)解或?qū)φ煞蛴?xùn)誡，不足以起到對該行為的公力救濟(jì)的強(qiáng)制性，導(dǎo)致婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的反復(fù)性，可能造成妻子不能忍受丈夫的長期惡行，自殺或者將丈夫殺掉，導(dǎo)致婚姻家庭關(guān)系破滅及對孩子產(chǎn)生不可磨滅的影響。將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為由刑法所調(diào)整，但對婚內(nèi)強(qiáng)奸行為不能一概而論，應(yīng)區(qū)分具體情節(jié)和侵害法益的程度。將丈夫納入刑事犯罪的主體之中，做到對這種違法性行為的刑法懲治，對處于婚姻弱勢地位的妻子給予法律上的救濟(jì)和保護(hù)，增強(qiáng)已婚婦女性自主權(quán)的保護(hù)意識，以達(dá)到民法和刑法在制度上的銜接與和諧，實(shí)現(xiàn)良法的普遍遵守的目標(biāo)，保證法律的權(quán)威性，嚴(yán)肅性以及執(zhí)行性，這是法治國家最基本的要求。

二、從刑法學(xué)角度看待婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的入罪化設(shè)想

從刑法的發(fā)展歷史看，強(qiáng)奸罪是一個古老的罪名，但婚內(nèi)強(qiáng)奸卻是近幾年來刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界普遍關(guān)注并熱烈討論的問題。特別白*峰案與王*明案，在案件性質(zhì)與內(nèi)容幾乎相同的情況下，法院對其作出截然相反的判決，更是引起了刑法學(xué)界和社會大眾的廣泛關(guān)注和討論。我國刑法并未將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為作入罪化立法，也未從司法上對其作出解釋，但這并不意味著法律默示婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的合法化，尤其當(dāng)這種犯罪現(xiàn)象已發(fā)展成為一種趨勢。通過上文筆者已論述婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的刑法入罪化的可行性，在這里筆者將從婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的具體犯罪構(gòu)成論述婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的入罪化從而提出將其歸為強(qiáng)奸罪的特別規(guī)定的立法設(shè)想。

(一)婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的具體犯罪構(gòu)成

婚內(nèi)強(qiáng)奸，指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫違背妻子意志，以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為。

第一、從行為的侵害法益來說是已婚婦女的性自由和性自主權(quán)，即已婚婦女有自主決定自己是否與丈夫發(fā)生性行為的權(quán)利。合法婚姻關(guān)系的成立，夫妻雙方負(fù)有婚內(nèi)性自由權(quán)，這種性自由權(quán)是建立在雙方平等的法律地位上的，丈夫不能基于民法對其權(quán)利義務(wù)的規(guī)定而認(rèn)定其強(qiáng)迫妻子發(fā)生性關(guān)系行為的合法化，這與法律的基本價值追求是違背的。

第二、從行為的實(shí)施手段來說，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為表現(xiàn)為違背已婚婦女意志，以暴力脅迫或者其他方法強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系。此處的暴力、脅迫與普通強(qiáng)奸罪的手段的性質(zhì)與程度是相同的，均是在婦女不同意的情況下，違背婦女意志強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，這種暴力、脅迫的手段足以控制婦女使其不能反抗或不敢反抗。其他方法應(yīng)是與暴力，脅迫方法相當(dāng)?shù)姆椒ㄗ阋钥刂剖芎D女，違背其意志使其反抗不能。如果行為人并未采取這些行為或采取這些行為并未違背婦女意志則不宜認(rèn)定為婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪行為。

第三、從行為的客觀方面和后果來說，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為表現(xiàn)為丈夫客觀上實(shí)施了強(qiáng)行與妻子發(fā)生性交的行為并造成了嚴(yán)重后果。根據(jù)通說以及強(qiáng)奸罪的司法實(shí)踐認(rèn)定，性交行為即雙方的生殖器結(jié)合(插入)說，單純的性器官接觸并不是強(qiáng)奸行為，只能是猥瑣、侮辱行為?；閮?nèi)強(qiáng)奸行為犯罪化的認(rèn)定應(yīng)考慮其客觀后果，即婚內(nèi)強(qiáng)行性交應(yīng)與造成嚴(yán)重后果的事實(shí)狀態(tài)同時滿足才構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸的客觀方面，這樣不僅符合對婚內(nèi)強(qiáng)奸這一行為的刑法適當(dāng)規(guī)制也符合我國的傳統(tǒng)及司法實(shí)踐，避免將正常的婚內(nèi)性行為錯認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸，造成司法的濫用。

第四、從行為的主觀方面來看，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為無疑是故意犯罪且只能是直接故意即行為人對犯罪的后果持認(rèn)識或希望的后果。根據(jù)行為主體的特定性不作為的間接故意不可能成為婚內(nèi)強(qiáng)奸的主觀方面。

第五、從行為的主體來說，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的主體是年滿22周歲的已婚男子，這是我國《婚姻法》規(guī)定的合法婚姻的主體的限定條件，也是婚內(nèi)強(qiáng)奸行為與強(qiáng)奸罪的區(qū)別，根據(jù)主體的犯罪性質(zhì)，將強(qiáng)奸行為區(qū)分為普通強(qiáng)奸罪與婚內(nèi)強(qiáng)奸罪無疑是刑法具體保護(hù)特定范圍法益與維護(hù)社會秩序的要求。

(二)婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的細(xì)化

從婚內(nèi)強(qiáng)奸行為犯罪構(gòu)成來看，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為與普通強(qiáng)奸罪是有區(qū)別又相互聯(lián)系的，因此在刑法上應(yīng)通過立法將其規(guī)制于強(qiáng)奸罪的特別規(guī)定，但同時不能將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一概為犯罪行為，應(yīng)對其范圍嚴(yán)格界定，否則會造成婚姻家庭的不和睦，造成社會大眾認(rèn)為刑法的過分干預(yù)性的心理。因此，定罪的具體犯罪情節(jié)以及主客觀相統(tǒng)一都應(yīng)是婚內(nèi)強(qiáng)奸行為入罪化的考量因素。

第一、區(qū)分是否是合法的婚姻存續(xù)期間。符合我國《婚姻法》的規(guī)定的合法婚姻成立要件即為合法婚姻，不屬于合法婚姻存續(xù)期間即離婚，主要指夫妻雙方按照法律規(guī)定基于雙方協(xié)議或司法判決而終止合法有效的婚姻關(guān)系。即只要雙方協(xié)議或者法院判決終止夫妻關(guān)系，夫妻關(guān)系歸于消滅之日起后丈夫以暴力、脅迫或者其他手段違背妻子意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，其行為性質(zhì)和法益侵害程度已與一般的強(qiáng)奸罪無異，以強(qiáng)奸罪定罪較為妥當(dāng)。我國司法實(shí)踐中承認(rèn)非正常存續(xù)的婚姻關(guān)系內(nèi)的強(qiáng)奸行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，筆者認(rèn)為對夫妻關(guān)系的非正常存續(xù)這一界定具有一定的模糊性和任意性，以合法的婚姻關(guān)系界定不僅易于犯罪認(rèn)定也易于現(xiàn)實(shí)中法官對法律適用的準(zhǔn)確性，也是區(qū)分婚內(nèi)強(qiáng)奸與普通強(qiáng)奸的關(guān)鍵。

第二、區(qū)分是否違背妻子意志。人的意志乃是人們決定達(dá)到某種目的而產(chǎn)生的心理狀態(tài)，是人的意志能動作用的表現(xiàn)，對待不正當(dāng)性行為的態(tài)度是具有責(zé)任能力的女性對自己性的不可侵犯的一種意志表現(xiàn)。具體來講，是否違背妻子意志即婦女主觀上是否表示不愿意的意思表示。筆者認(rèn)為，區(qū)分是否違背婦女的意思表示，應(yīng)以婦女是否明確表示不愿意以及是否強(qiáng)烈反抗為標(biāo)準(zhǔn)。妻子的不愿意在司法過程中證據(jù)種類被害人陳述中可以證明，是否強(qiáng)烈反抗是妻子表示其意志的表現(xiàn)，可根據(jù)其反抗的程度加以區(qū)分。

第三、區(qū)分婚內(nèi)強(qiáng)奸的手段，情節(jié)和后果?；閮?nèi)強(qiáng)奸行為并不必然均構(gòu)成犯罪，主要考慮到婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的特殊性以及對婚姻家庭可能造成一定傷害，但對于情節(jié)嚴(yán)重的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為，如果運(yùn)用婚姻法，行政法等法律規(guī)范干預(yù)(如采用民事警告，強(qiáng)制賠禮道歉，以及必要的強(qiáng)制措施如拘留等)仍達(dá)不到在最大程度上保護(hù)婦女權(quán)益目的，那么刑法則必須對此作出強(qiáng)有力的反應(yīng)。這不僅是達(dá)到法律對違法行為全面規(guī)制的表現(xiàn)，也是民法和刑法相互協(xié)調(diào)維護(hù)社會秩序的要求。當(dāng)婚內(nèi)強(qiáng)奸行為嚴(yán)重侵犯已婚婦女法益，構(gòu)成犯罪的，依其犯罪構(gòu)成與他罪的不同區(qū)別對待。行為人主要實(shí)施了婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的，根據(jù)主體依強(qiáng)奸罪或者婚內(nèi)強(qiáng)奸罪定罪。與故意傷害罪相比，婚內(nèi)強(qiáng)奸是丈夫以暴力性手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，因此包括“強(qiáng)”和“奸”兩者的共同作用，有“強(qiáng)”無“奸”只構(gòu)成故意傷害罪。行為人在實(shí)施家庭暴力的同時還實(shí)施了婚內(nèi)強(qiáng)奸行為，應(yīng)依主客觀相統(tǒng)一，根據(jù)實(shí)施行為的性質(zhì)區(qū)分，以故意傷害和婚內(nèi)強(qiáng)奸實(shí)行數(shù)罪并罰。

雖然實(shí)踐中還存在婚內(nèi)強(qiáng)奸取證難，以及當(dāng)代社會夫權(quán)觀念的嚴(yán)重影響等諸多限制，但立法上明確將婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪化不僅能保護(hù)弱勢群體的已婚婦女的權(quán)益，使其從公法上得到救濟(jì)，相信國家法治，提高全社會婦女的法益保護(hù)意識，也是我國刑事立法的一大進(jìn)步，做到保護(hù)人權(quán)和有效維護(hù)社會秩序的目的。和諧的婚姻關(guān)系是建立在平等與自由的基礎(chǔ)之上的，婚內(nèi)暴力行為不僅影響著夫妻雙方的感情，而且對關(guān)心他們的親人朋友以及成長在這個家庭中的孩子也會造成一定影響.同時影響著社會的和諧和安定，將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為入罪化不僅是對已婚婦女這一特殊群體的保護(hù)，社會性秩序的維護(hù)，也是對和諧婚姻家庭關(guān)系的國家強(qiáng)制力的保障。