馮某與會某某(已滿14周歲)系同村組的鄰居。2011年5月份的一天，馮某回老家重慶市石柱土家族自治縣雙會村李家組看望母親時(shí)遇到了會某某。馮某叫會某某到家里耍，會某某跟著到了馮某家，當(dāng)時(shí)屋里只有馮某和會某某。馮某在撫摸會某某之后，就將會某某按到床上與會某某發(fā)生了性關(guān)系。2011年8月23日，馮某在發(fā)現(xiàn)會某某的身體異常后，即將其與會某某發(fā)生了性關(guān)系的事實(shí)告訴了會某某的父親，并出醫(yī)藥費(fèi)讓會某某到醫(yī)院作了人流手術(shù)。會某某父親在得知事情經(jīng)過后，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，后馮某被檢察機(jī)關(guān)犯以強(qiáng)奸罪提出指控。2012年4月17日，馮某與會某某及其法定代理人達(dá)成協(xié)議，并支付賠償金16000元，會某某及其法定代理人對馮某予以諒解。2012年11月26日，經(jīng)重慶醫(yī)科大學(xué)附屬第一醫(yī)院鑒定，被害人會某某精神發(fā)育遲滯(>中度)，無性防衛(wèi)能力。

【分歧】

本案在審理過程中，對被告人馮某是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪形成兩種不同意見：

一種意見認(rèn)為，指控被告人馮某犯強(qiáng)奸罪證據(jù)不足。主要理由是被告人與被害人發(fā)生性行為有無違背婦女意志證據(jù)不足。性防衛(wèi)能力包括意志防衛(wèi)能力和行為防衛(wèi)能力兩種，那么無性防衛(wèi)能力自然也包括無意志防衛(wèi)能力和無行為防衛(wèi)能力。無行為防衛(wèi)能力有被害人被麻醉等多種情況，而無意志防衛(wèi)能力說明被害人在受到不法侵害時(shí)，其陳述可能無法準(zhǔn)確說出與被告人發(fā)生性行為有無違背其意愿。并且精神發(fā)育遲滯(>中度)意味著被害人無語言表達(dá)能力，無意志控制能力。但從本案被害人在偵查機(jī)關(guān)的陳述看，被害人的語言表達(dá)能力不差，也有一定的意志控制能力，因此鑒定意見不能肯定被害人喪失行為控制能力，也就無證據(jù)證明被害人無行為控制能力。即使有證據(jù)證明被害人無行為控制能力，那么被害人有無誘使被告人?被告人是否明知被害人精神發(fā)育遲滯?現(xiàn)有證據(jù)不充分。所以，該案定性的證據(jù)不足，故不能認(rèn)定被告人馮某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

另一種意見認(rèn)為，無性防衛(wèi)能力的鑒定意見，是偵查機(jī)關(guān)委托有資格的鑒定機(jī)構(gòu)在其鑒定范圍內(nèi)做出的科學(xué)的客觀結(jié)論。經(jīng)鑒定為“無性防衛(wèi)能力人”，就表明其對性行為的性質(zhì)及其后果無認(rèn)識能力，對婦女特有的人身權(quán)利即性的不可侵犯性不能認(rèn)識，與其發(fā)生性關(guān)系，不論其是否同意，均應(yīng)理解為違背其真實(shí)意愿，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。法院在能否認(rèn)證鑒定意見這種證據(jù)時(shí)，主要審查判斷該證據(jù)是否具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。本案庭審時(shí)，被告人馮某曾對偵查階段作出的鑒定意見提出異議。法院又委托鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行了重新鑒定，鑒定意見仍然是被害人為“無性防衛(wèi)能力”。因此本案鑒定意見應(yīng)予以采信。關(guān)于被告人是否明知被害人精神有問題，從被告人與被害人系同村組的鄰居的客觀事實(shí)及證人證言來看，能夠證實(shí)被告人對被害人的精神狀況是明知的。因此，被告人馮某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的證據(jù)是確實(shí)充分的。

【評析】

小編同意第二種意見，理由如下：

1、被害人會某某系“無性防衛(wèi)能力”人。本案中，證明被害人會某某系“無性防衛(wèi)能力”事實(shí)的證據(jù)不僅有多名證人證言的佐證，還有兩次鑒定意見的證實(shí)。首先，證人的證言證實(shí)了被害人會某某在現(xiàn)實(shí)生活中的表現(xiàn)非常呆傻，與普通正常人的表現(xiàn)有明顯差異。證人會某、馬某某、馮某某、秦某某、譚某某等人證實(shí)會某某從小給人感覺就腦筋不開化，反應(yīng)慢，數(shù)不清數(shù)，小學(xué)都跟不走。雖有十四、五歲了，但平時(shí)和同齡人一起玩耍不來，只是和四、五歲的娃娃一起玩耍。會某某10歲了還在用嘴巴手指姆，現(xiàn)在都還不認(rèn)識錢，如果離家遠(yuǎn)點(diǎn)都不知道回家的路。會某某7歲上小學(xué)一年級，讀過幾個(gè)一年級，現(xiàn)在十個(gè)手指都數(shù)不清，連自己的名字都不會寫。最基本的一加一等于二都不會算，至于字母就更不會寫了，就算讓會某某照著寫也不會寫。跟會某某說話時(shí)，會某某就是什么也聽不懂，就是把你盯著，什么反應(yīng)也沒有。只有叫她干活才干活，不叫的話就不得動。會某某長期不洗臉，不梳頭，不換衣服，整天像個(gè)瘋子一樣，村里人都知道會某某不正常，連小孩子都時(shí)常去欺負(fù)會某某。雖然我們不能僅憑證人說的這些情況判定會某某系“無性防衛(wèi)能力”人，但這些證人的證言非常直觀地展示了會某某在現(xiàn)實(shí)生活中智力低下的種種表現(xiàn)，有助于加強(qiáng)法官的內(nèi)心確信。其次，兩次對會某某進(jìn)行的精神病鑒定直接證明了會某某系精神發(fā)育遲滯(>中度)，無“性防衛(wèi)能力”。本案庭審時(shí)，被告人馮某曾對偵查階段作出的鑒定意見提出異議，要求重新鑒定。法院于是又委托鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行了重新鑒定，鑒定意見仍然是被害人為“無性防衛(wèi)能力”。結(jié)合前面多名證人對會某某在現(xiàn)實(shí)生活中的表現(xiàn)的證實(shí)，能夠印證本案鑒定意見的客觀性、科學(xué)性。本案的鑒定意見能夠作為證實(shí)會某某系“無性防衛(wèi)能力”人的定案依據(jù)予以采信。因此本案的鑒定意見和證人證言共同證明了會某某確系癡呆、精神病人，“無性防衛(wèi)能力”。

2、被告人馮某與會某某發(fā)生性關(guān)系違背了會某某的意志。本案中的DNA鑒定意見表明會某某的胎兒與會某某、馮某符合雙親遺傳關(guān)系，證實(shí)了馮某與會某某發(fā)生過性關(guān)系。那么此處就有一個(gè)疑問——馮某與會某某發(fā)生性關(guān)系是否違背了會某某的意志?因?yàn)閺?qiáng)奸罪的本質(zhì)是違背婦女意志而與其發(fā)生性關(guān)系。對于精神正常的婦女來說，在遇到性侵犯時(shí)，通過肢體的強(qiáng)烈反抗以明確地表達(dá)性行為是違背自己意志的。而對于患有精神障礙的婦女來說，由于其智力或者說是意志因疾病而受損，在發(fā)生性行為時(shí)可能無法正確地表達(dá)自己的意志，而遭受犯罪分子的侵害。因而法律規(guī)定在強(qiáng)奸女精神病人的案件當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)對女精神病患者進(jìn)行司法精神醫(yī)學(xué)鑒定，以明確在性行為的發(fā)生過程中女精神病患者能否正確地表達(dá)自己的意志，若經(jīng)鑒定，女精神病患者無性防衛(wèi)能力，那么法律為保護(hù)其弱勢地位，就會推定性行為是違背婦女意志的，從而認(rèn)定案件的性質(zhì)是強(qiáng)奸;若經(jīng)鑒定為有性防衛(wèi)能力，即精神病婦女對性行為的社會法律意義、倫理道德意義以及生理意義有著比較正確的認(rèn)識，在這種情況下不宜認(rèn)定為強(qiáng)奸。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)也規(guī)定：“明知婦女是精神病患者或者癡呆者(程度嚴(yán)重的)而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處?！蔽覈@一法律規(guī)定，與精神病人發(fā)生性行為構(gòu)成強(qiáng)奸則是推定該行為違背了婦女的意志，體現(xiàn)了對弱者的一種保護(hù)。如前文所述，本案中已有充分證據(jù)證實(shí)被害人會某某“無性防衛(wèi)能力”，基本沒有辨認(rèn)能力和控制能力，不能正確表達(dá)自己的意志。因此從本案的事實(shí)和法律規(guī)定來看，馮某與會某某發(fā)生性關(guān)系是違背了會某某意志的。

3、被告人馮某主觀上“明知”會某某系“無性防衛(wèi)能力”的人。根據(jù)《解答》的規(guī)定，要認(rèn)定行為人在沒有采取暴力、脅迫等手段與癡呆、精神病婦女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強(qiáng)奸罪時(shí)需要確定行為人主觀上明知被害人系癡呆、精神病人，“無性防衛(wèi)能力”。由此，如何認(rèn)定行為人的“明知”就成為司法實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)。因?yàn)檫@里的“明知”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定并沒有具體的司法解釋或相關(guān)規(guī)定，而且這類案件的行為人大多會聲稱“自己并不明知她是精神病人，她是自愿的”來為自己辯解。比如本案的被告人馮某就提出了他長年在外務(wù)工，與被害人會某某發(fā)生性關(guān)系時(shí)不知道會某某智力有問題，精神不正常。被害人會某某沒有反抗，系自愿與其發(fā)生性關(guān)系，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的辯解理由。經(jīng)審查全案的證據(jù)，證人會正銀、馮*英、譚*會的證言證實(shí)馮某與被害人會某某系同村組的鄰居，會某某從小就較明顯地表現(xiàn)出智力低下的癥狀，村里的人都清楚會某某的情況，連小孩子都時(shí)常去欺負(fù)會某某，馮某也清楚會某某的精神狀況。而且在案的證據(jù)還能夠證實(shí)在馮某與被害人會某某發(fā)生性行為之前，馮某至少還有兩次與會某某發(fā)生過較為親密的接觸，只是因?yàn)楦鞣N主客觀原因沒能得逞。因此，作為鄰居熟人的馮某不知道會某某的精神智力狀況的概率極低，能夠認(rèn)定馮某主觀上是“明知”的。

綜上，被害人會某某精神發(fā)育遲滯(>中度)，無性防衛(wèi)能力，缺乏性承諾能力，此種情形下，根據(jù)法律規(guī)定，無論被害人會某某是否表示反抗，都應(yīng)推定會某某不同意與被告人馮某發(fā)生性關(guān)系，是違背了會某某意志的。同時(shí)被告人馮某主觀明知會某某的精神狀況而與其發(fā)生性關(guān)系，馮某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。