提問：

你好，請問婚內(nèi)強(qiáng)制性行為能否定性為故意傷害罪？

麗江律師解答：

南昌縣人劉某某由其父包辦嫁給羅某某。1998年元宵節(jié)深夜，酒后歸家的羅某某，進(jìn)房后二話不說，就把劉某某從被窩里揪出來，強(qiáng)行要過性生活，遭拒絕后就施以拳腳。同年8月，劉某某懷孕，經(jīng)診斷為宮外葡萄胎。10月中旬，劉某某做了三次刮宮手術(shù)，醫(yī)囑稱，兩年內(nèi)絕對不能同房，否則有生命危險。出院后的第二天夜里，羅某某再次強(qiáng)行與其妻發(fā)生了性關(guān)系。第二日早晨，劉某某逃至娘家，氣急敗壞的羅某某向劉某某連砍5刀，雖經(jīng)江西醫(yī)學(xué)院施以復(fù)位術(shù)，仍因左掌神經(jīng)完全壞死而截肢。之后，司法機(jī)關(guān)以“故意傷害罪”追究羅*林的刑事責(zé)任。

然而，自從上海首例王*明婚內(nèi)強(qiáng)奸案以來，無論學(xué)界還是實(shí)務(wù)界就對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”一直爭論不休。否定說認(rèn)為(我國刑法理論的主流觀點(diǎn))，除非丈夫教唆、幫助或者伙同其他男子強(qiáng)奸妻子，或者丈夫誤把妻子當(dāng)作其他婦女加以強(qiáng)奸，否則，丈夫不能成為強(qiáng)奸妻子的犯罪主休，即婚內(nèi)無奸。而肯定說認(rèn)為，我國刑法及有關(guān)司法解釋都未排除丈夫的強(qiáng)奸罪主體。這是對某些婚內(nèi)強(qiáng)奸行為定罪的法律依據(jù)，雖然學(xué)理解釋持否定論，但學(xué)理解釋不具有法律效力。

筆者認(rèn)為，對婚內(nèi)強(qiáng)制性行為的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”稱謂就是一種假設(shè)性錯誤，也是一種有罪推定。按照法學(xué)大辭典對“強(qiáng)奸”一詞的解釋是，男子違背婦女的意愿，采取暴力、脅迫、利誘、欺騙、藥物或其他手段使其失去抵抗，強(qiáng)行婚姻以外的非法性行為;對發(fā)育不全不滿14歲的幼女或弱智者，均以強(qiáng)奸論罪。從本權(quán)威解釋中，我們不難得出這樣幾個結(jié)論：一、強(qiáng)奸對象必須婚外女性，而“婚內(nèi)強(qiáng)奸”本屬于一種自創(chuàng)的非規(guī)范的非法律用語;二、強(qiáng)奸是一種犯罪行為。而“婚內(nèi)強(qiáng)奸”就是一種先假定實(shí)施了婚內(nèi)強(qiáng)制性行為的男士有犯罪行為，即有罪為前提，再來討論其是否有罪。這是非常明顯的一種假設(shè)性的論證錯誤，更是一種有罪推定，使得刑法的二次評價毫無意義。故筆者更愿意采用婚內(nèi)強(qiáng)制性性行為這一概念。

而且，刑事政策對婚內(nèi)強(qiáng)制性行為的公共反應(yīng)，必須充分考慮婚內(nèi)強(qiáng)制性行為的特殊性、敏感性及復(fù)雜性。筆者主張，刑事政策作為一種公共政策，應(yīng)該針對婚內(nèi)強(qiáng)制性性行為的不同情況而作出不同的反應(yīng)：對于情節(jié)、后果輕微、尚未超出婚姻道德范疇內(nèi)的婚內(nèi)強(qiáng)制性行為，刑事政策應(yīng)當(dāng)視其為不具有公共危害性質(zhì)的夫妻私生活沖突;而對于情節(jié)、后果較為嚴(yán)重的，具有一定的公共危害性質(zhì)的婚內(nèi)強(qiáng)制性行為，作為公共政策的刑事政策，應(yīng)當(dāng)給予正式的反應(yīng)。但對于該行為的定性和量刑都得加倍小心。

筆者主張，無論何種婚內(nèi)強(qiáng)制性行為原則上都不能定性為強(qiáng)奸罪，因?yàn)閺?qiáng)奸的定性會造成司法上的違反罪刑法定原則，也同時會造成一系列的社會問題，比如，造成男女真正的不平等，男性群體弱勢化等等。但不作強(qiáng)奸的定性不等于不定罪，而該強(qiáng)制性行為可以作為故意傷害或虐待的一種手段或方式，據(jù)不同的情況分別以故意傷害罪或虐待罪論處。同時，這種強(qiáng)制性行為也可以作為法定離婚的情節(jié)之一。□劉一亮(西南政法大學(xué)研究生)