我最近在《中國(guó)刑法網(wǎng)》上看到一篇文章，叫《婚內(nèi)強(qiáng)制性行為應(yīng)定性為故意傷害罪》（作者是劉一亮西南政法大學(xué)研究生），里面講了一個(gè)案例，大致內(nèi)容是：南昌縣人劉*云由其父包辦嫁給羅*根。1998年元宵節(jié)深夜，酒后歸家的羅*根，進(jìn)房后二話不說(shuō)，就把劉*云從被窩里揪出來(lái)，強(qiáng)行要過(guò)性生活，遭拒絕后就施以拳腳。同年8月，劉*云懷孕，經(jīng)診斷為宮外葡萄胎。10月中旬，劉*云做了三次刮宮手術(shù)，醫(yī)囑稱，兩年內(nèi)絕對(duì)不能同房，否則有生命危險(xiǎn)。出院后的第二天夜里，羅*根再次強(qiáng)行與其妻發(fā)生了性關(guān)系。第二日早晨，劉*云逃至娘家，氣急敗壞的羅*根向劉*云連砍5刀，雖經(jīng)江西醫(yī)學(xué)院施以復(fù)位術(shù)，仍因左掌神經(jīng)完全壞死而截肢。之后，司法機(jī)關(guān)以“故意傷害罪”追究羅*林的刑事責(zé)任。

這個(gè)案例引人深思，那就是在夫妻之間因?yàn)閺?qiáng)制性行為而導(dǎo)致的行為，是否構(gòu)成犯罪，以及構(gòu)成何種犯罪？而大家最關(guān)心的問(wèn)題，還是合法夫妻之間的婚內(nèi)強(qiáng)制性行為，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪。也即所謂的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”是否成立的問(wèn)題！以前在四川從事律師時(shí)，好友夏*才律師（現(xiàn)任四川豪達(dá)律師事務(wù)所的高級(jí)合伙人）認(rèn)為：發(fā)生性行為，是夫妻之間的義務(wù)，如一方有性方面的要求，但對(duì)方不同意，而一方以強(qiáng)投制方式發(fā)生性行為的，一般不能認(rèn)為是強(qiáng)奸罪，如果法院開(kāi)了定強(qiáng)奸罪的先河的話，那估計(jì)以后會(huì)有很多女性以此為要挾，動(dòng)不動(dòng)就要求公安機(jī)關(guān)追究男方的強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任，導(dǎo)致社會(huì)不安，從而違反國(guó)家定這個(gè)罪名時(shí)的立法目的。夏律師的這種否定說(shuō)法是我國(guó)司法界的主流學(xué)說(shuō)。

然而，自從上海首例王*明婚內(nèi)強(qiáng)奸案以來(lái)，無(wú)論學(xué)界還是實(shí)務(wù)界就對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”一直爭(zhēng)論不休。否定說(shuō)認(rèn)為（我國(guó)刑法理論的主流觀點(diǎn)），除非丈夫教唆、幫助或者伙同其他男子強(qiáng)奸妻子，或者丈夫誤把妻子當(dāng)作其他婦女加以強(qiáng)奸，否則，丈夫不能成為強(qiáng)奸妻子的犯罪主休，即婚內(nèi)無(wú)奸。而肯定說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)刑法及有關(guān)司法解釋都未排除丈夫的強(qiáng)奸罪主體。這是對(duì)某些婚內(nèi)強(qiáng)奸行為定罪的法律依據(jù)，雖然學(xué)理解釋持否定論，但眾所周知，學(xué)理解釋不具有法律效力。

婚內(nèi)的強(qiáng)制性行為，如果單從刑法條文來(lái)說(shuō)的話，完全可以定強(qiáng)奸罪，因?yàn)椤缎谭ā返?36條所規(guī)定的強(qiáng)奸罪的描述中，并沒(méi)有“婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻性行為不構(gòu)成本罪”或者“夫妻這間的強(qiáng)制性行為不以本罪論處”等等“但書”的例外規(guī)定。因此，從理論上講，夫妻之間的婚內(nèi)強(qiáng)制性行為是可以定強(qiáng)奸罪的。但是刑法理論是離不開(kāi)實(shí)務(wù)，法律條文也不是放在廟堂之上的死板的條文，離開(kāi)了司法實(shí)踐，法律根本上就不能起作用。因此，我們必須堅(jiān)持“理論聯(lián)系實(shí)際”的馬克思主義哲不學(xué)的方法論來(lái)認(rèn)識(shí)這個(gè)很有實(shí)際意義的實(shí)務(wù)問(wèn)題。

劉一亮在《婚內(nèi)強(qiáng)制性行為應(yīng)定性為故意傷害罪》中主張：“無(wú)論何種婚內(nèi)強(qiáng)制性行為原則上都不能定性為強(qiáng)奸罪，因?yàn)閺?qiáng)奸的定性會(huì)造成司法上的違反罪刑法定原則，也同時(shí)會(huì)造成一系列的社會(huì)問(wèn)題，比如，造成男女真正的不平等，男性群體弱勢(shì)化等等。但不作強(qiáng)奸的定性不等于不定罪，而該強(qiáng)制性行為可以作為故意傷害或虐待的一種手段或方式，據(jù)不同的情況分別以故意傷害罪或虐待罪論處。同時(shí)，這種強(qiáng)制性行為也可以作為法定離婚的情節(jié)之一。”

對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)制性行為可否定為強(qiáng)奸罪，我也比較趨于否定學(xué)說(shuō)，因?yàn)闊o(wú)論從立法目的，還是從公共政策利益角度出發(fā)，司法機(jī)關(guān)都不宜于直接以強(qiáng)奸罪論處。如果夫妻一方的行為由于其強(qiáng)制性行為，而給另一方造成了身體傷害或者其他嚴(yán)重后果，可以以最相近的罪名，如故意傷害罪、虐待罪等等來(lái)進(jìn)行相應(yīng)的處罰，這樣同樣起到了懲罰犯罪、打擊犯罪的目的，同時(shí)又維護(hù)了社會(huì)穩(wěn)定，也使得男女平等原則再一次得到了公正的體現(xiàn)?！爸袊?guó)法條理論的創(chuàng)始人”劉*軍律師也和我持同樣觀點(diǎn)，他認(rèn)為“發(fā)生性行為是夫妻之間的義務(wù)，盡管法律沒(méi)有把這種義務(wù)以法律規(guī)范的形式明確地規(guī)定下來(lái)，但是無(wú)論從立法目的，還是從道德目的來(lái)講，這都是首先的和必要的?！?/p>

我們律師界熱切希望，最高人民法院能以司法解釋的形式作出相應(yīng)的明確而規(guī)范的指引，以指導(dǎo)該類案件的規(guī)范審理和處理。