侵占罪是一種重要的侵財(cái)性犯罪，理論界對(duì)于侵占罪行為構(gòu)成的研究存在較多空白與不足之處。筆-者根據(jù)犯罪要件理論論證了侵占罪的行為構(gòu)成，認(rèn)為侵占罪屬于純正的不作為犯，其犯罪行為只有不作為一種形態(tài)，只包含刑法條文中所述的“拒不退還”或“拒不交出”。行為人因代管而占有他人財(cái)物的行為、因拾獲、發(fā)現(xiàn)而占有他人遺忘物或者埋藏物的事實(shí)都只是對(duì)本罪行為人的作為義務(wù)來(lái)源的限制性規(guī)定而已。它們本身并非本罪犯罪行為的組成部分。事實(shí)上，本罪的行為構(gòu)成中也沒(méi)有“非法占為己有”這樣一個(gè)獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)存在的行為，它在本罪中只是犯罪人的主觀意志因素而已。

侵占罪是一類(lèi)古老的傳統(tǒng)型侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。世界各國(guó)的刑法對(duì)侵占犯罪都有一定的反映或明確的規(guī)定。在我國(guó)現(xiàn)行刑法中，共規(guī)定了(普通)侵占罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪等三種侵占財(cái)產(chǎn)犯罪，三者在犯罪構(gòu)成的主體、客體、管觀方面等要件上存在很大差異。限于篇幅，本文僅就(普通)侵占罪進(jìn)行一些探討。

近年來(lái)，在我國(guó)刑法理論罪大多數(shù)有關(guān)新刑法的教材和論著對(duì)侵占罪的問(wèn)題都有涉及。但從總體上看，對(duì)侵占罪的研究尚有較多的空白或疑點(diǎn)。顯然，刑法理論對(duì)侵占罪的這種研究狀態(tài)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足司法實(shí)踐中科學(xué)認(rèn)定和處罰侵占罪的迫切需要。鑒于此，筆-者在初步學(xué)習(xí)了犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)自己的獨(dú)立思考，對(duì)侵占罪的客觀方面的行為要件提出了一些也許并不很成熟的看法，以求教于各位。

我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)侵占罪的規(guī)定見(jiàn)于其第270條：將代為保管的他人財(cái)物非法占有己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處理。本條罪，告訴的才處理。按照我國(guó)通行的犯罪構(gòu)成要件理論，本罪的客體為公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，主體為年滿16周歲精神狀態(tài)正常的自然人，主觀方面為故意，以非法占為己有為目的，這些都是沒(méi)有爭(zhēng)議的。然而筆-者對(duì)大多數(shù)刑法學(xué)者對(duì)本罪客觀方面行為要件的界定持不同觀點(diǎn)。比如，有學(xué)者認(rèn)為侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為非法占為己有，拒不退還或拒不交出的行為，該行為包括兩方面，一是將他的財(cái)物占為己有，二是拒不退還或拒不交出，筆-者所查閱到的其他一些刑法專(zhuān)著也基本持類(lèi)似觀點(diǎn)。而筆-者認(rèn)為，侵占罪的犯罪行為僅包括刑法條文所述的拒不退還或拒不交出兩種情形，只有不作為一種形態(tài)。侵占罪在刑法理論中屬于只能由不作為的犯罪行為構(gòu)成的純正的不作為犯，刑法條文中所涉及的因代為保管而占有他人財(cái)物的行為及因拾獲、發(fā)現(xiàn)而占有他人遺忘物或者埋藏物的事實(shí)并非本罪犯罪行為的組成部分，不屬于刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象。具體闡述如下：

首先，將本罪的犯罪行為限定為拒不退還或拒不交出兩種不作為形態(tài)，而把因代為保管而占有他人財(cái)物的行為及拾獲、發(fā)現(xiàn)而占有他人遺忘物或埋藏物的事實(shí)排斥在外是完全符合通行的犯罪構(gòu)成要件理論的。按照該理論，在不作為犯罪中，行為人的作為義務(wù)的來(lái)源有如下幾種情況：1、法律明文規(guī)定的作為義務(wù)。這種作為義務(wù)是由其他法律規(guī)定而被刑法所認(rèn)可的，因此這里的法律規(guī)定既指其他法律的規(guī)定，又指刑法的規(guī)定，具有法律規(guī)定的雙重性。2、職務(wù)或業(yè)務(wù)所要求的作為義務(wù)。如醫(yī)生救護(hù)病人、消防隊(duì)員滅火等。3、先行行為所引起的作為義務(wù)。即由于行為人的先行行為，使某種合法權(quán)益處于遭受?chē)?yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，而產(chǎn)生的該行為人采取積極行為阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。4、基于法律行為(包括合同行為和自愿行為兩種)而生產(chǎn)的作為義務(wù)。在本罪中存在的就是上述第4種、第1種情況。

具體而言，如果行為人代管他人財(cái)物是基于財(cái)物所有人的委托而為之，即可認(rèn)定雙方間存在著合同關(guān)系，那么此行為屬合同行為，其退還義務(wù)就是根據(jù)此合同行為而產(chǎn)生的合同義務(wù)，如合同法第377條對(duì)保管合同所作的規(guī)定，保管期間屆滿或者寄存人提前領(lǐng)取保管物的，保管人應(yīng)當(dāng)將原物及其孳息歸還寄存人。如果行為人的代管不是基于財(cái)物所有人的委托，而是自己主動(dòng)為之，則其行為屬于自愿行為-相當(dāng)于民法中的無(wú)因管理行為，按照民法理論對(duì)無(wú)因管理行為的界定，行為人在有權(quán)獲得財(cái)產(chǎn)所有人補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)，也負(fù)有退還財(cái)物的義務(wù);如果行為人是因發(fā)現(xiàn)、拾獲而占有他人遺忘物或者埋藏物的，根據(jù)民法理論，這屬于一種直接導(dǎo)致民事法律關(guān)系產(chǎn)生的事實(shí)(事實(shí)行為)，而非法律行為。按照我國(guó)《民法通則》第79條的規(guī)定，所有人不明的埋藏物、隱藏物歸國(guó)家所有。接收單位應(yīng)當(dāng)對(duì)上繳的單位或者個(gè)人給予表?yè)P(yáng)或者獎(jiǎng)勵(lì)。拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動(dòng)物，應(yīng)當(dāng)歸還失主，因此而出的費(fèi)用由失主償還。這種情況可以被認(rèn)定為根據(jù)法律的明文規(guī)定直接產(chǎn)生的“交出”的作為義務(wù)。在這里我們還可以注意到，由于上述前二種法律行為缺乏犯罪行為所必須具備的主觀惡性，而第三種情況作為一種單純的法律事實(shí)不涉及發(fā)現(xiàn)人、拾獲人的主觀意志，所以都不可能成為侵占罪犯罪行為的組成部分。這也正是侵占罪與其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)區(qū)別所在。我們可以試想一下，如果行為人是在非法占有的主觀意志支配下去實(shí)施所謂代管他人的財(cái)物的行為，那么他構(gòu)成的就不是侵占罪，而是詐騙罪、盜竊罪了。而后面的拒不退還或拒不交出的行為在這些犯罪中只是屬于事后的不可罰行為而已。

其次，要進(jìn)一步確立筆-者上面的觀點(diǎn)，還必須解決如何理解刑法條文中所述“非法占為己有”的問(wèn)題。筆-者認(rèn)為，非法占為己有在本罪中僅僅屬于犯罪主觀方面構(gòu)成要件的內(nèi)容，即屬于本罪的犯罪目的，而并不是本罪犯罪行為的一部分。因?yàn)橥ㄟ^(guò)分析我們可以發(fā)現(xiàn)，除了行為人的不作為的犯罪行為及產(chǎn)生其作為義務(wù)的先行行為，在本罪所能涉及到的所有行為中，我們無(wú)法找到這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)存在著的以非法占有為己有為內(nèi)容的獨(dú)立的行為。事實(shí)上，它只是支配行為人拒不退還或拒不交出犯罪行為的主觀意志因素而已。它產(chǎn)生在行為人的先行行為之后，通過(guò)并且只能通過(guò)拒不退還或拒不交出的犯罪行為表現(xiàn)出來(lái)。至于相當(dāng)一部分刑法論著中對(duì)此所持的不同觀點(diǎn)，即把行為人扣留、隱藏、轉(zhuǎn)移他人財(cái)物的行為或?qū)λ素?cái)物進(jìn)行處分的行為都視為所謂非法占為己有的行為。筆-者認(rèn)為，其謬誤之處就在于沒(méi)能正確把握劃分作為犯與不作為犯的本質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。這也正是筆-者下面將要展開(kāi)探討的問(wèn)題。

有人在給不作為犯下定義時(shí)，認(rèn)為作為是行為人的積極行為，而不作為是行為人的消極行為。其實(shí)，從嚴(yán)格定義的角度來(lái)講，這是不準(zhǔn)確的，因?yàn)榉e極與消極意思曖昧，用于法律概念的定義缺乏其應(yīng)有的明確性。到底是從行為外觀看消極還是說(shuō)行為人的主觀動(dòng)機(jī)消極，并不清楚。如果說(shuō)從表面上看行為人對(duì)其所應(yīng)實(shí)施的行為抱消極態(tài)度，這倒可以理解，如果說(shuō)行為人的主觀動(dòng)機(jī)方面消極，則是過(guò)于武斷了。事實(shí)上有些不作為犯者的作案動(dòng)機(jī)并不比實(shí)施作為犯更為消極。例如，一個(gè)用不加水的方法蓄意使鍋爐爆炸的罪犯，其主觀愿望就未必不及一個(gè)在鍋爐里放炸藥包的罪犯強(qiáng)烈。而筆-者認(rèn)為，正如一部分刑法學(xué)者所言，作為犯與不作為犯的劃分標(biāo)準(zhǔn)不是所謂的動(dòng)與靜的區(qū)別或積極與消極的區(qū)別，而是與是否履行特定的法律義務(wù)相聯(lián)系的。只有嚴(yán)格遵循這一標(biāo)準(zhǔn)，我們才能準(zhǔn)確地劃分作為犯與不作為犯。按此標(biāo)準(zhǔn)，我們可以做如下分類(lèi)：

(1)作為犯-違反禁止性規(guī)范的犯罪

(2)不作為犯純正不作為犯-違反命令性規(guī)范的犯罪