一、明確盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別

盜竊罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)分一直以來是辦案中爭議的熱點問題，從法條上來看，盜竊罪是指盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的行為，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有的行為，兩者的相似之處是都包括竊取財物這一行為手段，但區(qū)別也是顯而易見的，具體有如下幾個方面：(1)主體要件不同，職務(wù)侵占罪是特殊主體，只能是公司、企業(yè)或者其他單位的職工，相比而言，盜竊罪是一般主體，即年滿16周歲都可成為犯罪主體;(2)犯罪對象不同，職務(wù)侵占罪侵犯的是所任職公司占有的財物，盜竊罪是獨立于自身的任何公私財物即可成為盜竊對象;(3)犯罪手段不同，職務(wù)侵占罪除了與盜竊罪相同的“竊取”這一行為手段，還包括“侵吞、騙取及其他手段”;(4)量刑程度不同，職務(wù)侵占罪最高刑是有期徒刑15年，量刑幅度較窄，盜竊罪的最高刑為死刑，量刑幅度較寬。

二、正確理解“利用工作上的便利”還是“職務(wù)上的便利”

盜竊罪和職務(wù)侵占罪區(qū)分的關(guān)鍵之點是行為人竊取財物是“利用工作上的便利”還是“職務(wù)上的便利”，那么，何謂“職務(wù)上的便利”，何謂“工作上的便利”，理論上認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”是利用自己主管、管理、經(jīng)手本單位財物的權(quán)利，在此，我們需要明確“利用職務(wù)上的便利”中主管、管理、經(jīng)手本單位財物的詞語具體意思，“主管”是指在職務(wù)上有對單位財物的配置、調(diào)配、流向等決定的權(quán)利，“管理”是指對本單位財物的保管和管理的權(quán)利，“經(jīng)手”指因執(zhí)行職務(wù)而領(lǐng)取、使用、支配單位財物等的權(quán)利?！肮ぷ魃系谋憷笔侵副旧聿⒉回?fù)責(zé)對本單位財物的管理，但因工作需要，對本單位財物有領(lǐng)取、使用或報銷等權(quán)力，如采購員等。工作上的便利是指在工作過程中形成的為順利實現(xiàn)目的行為而產(chǎn)生的便利條件，如熟悉工作環(huán)境，出入方便等。這種便利不是職務(wù)本身具有的，而是在履行職務(wù)過程中形成的“次便利”，稱為“工作上的便利”。因此只有利用“職務(wù)上的便利”才能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而“工作上的便利”則不能構(gòu)成，因此要對“監(jiān)守自盜”行為如果是利用的“職務(wù)上的便利”，其他條件符合，應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪，如實利用“工作上的便利”實施監(jiān)守自盜應(yīng)定性為盜竊罪。

三、臨時人員或聘用人員能否作為職務(wù)侵占罪的主體

職務(wù)侵占罪是特殊主體，主要是指公司、企業(yè)或者其他單位的職工，而臨時人員或聘用人員能否作為本罪主體，主要是看有沒有與公司形成固定、穩(wěn)定的勞動關(guān)系?！秳趧臃ā穼嵤┖?，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，各類職工在用人單位享有的權(quán)力是平等的。因此，過去意義上相對于正式工而言的臨時工已經(jīng)不復(fù)存在。原勞動部《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條規(guī)定，“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有上勞動，適用勞動法”。從上述規(guī)定可以看出，臨時工等是公司、企業(yè)或其他單位的成員。為此，只要與公司形成穩(wěn)定的勞動關(guān)系，臨時人員或聘用人員可以作為職務(wù)侵占罪的主體。

綜上，筆者認(rèn)為，被告人詹某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由：1、從主體上看，被告人詹某不具備職務(wù)侵占罪的主體，青杉林場將下渠工區(qū)33711畝山場承包給丁某管護并簽訂《山場管護協(xié)議書》，丁某又雇請被告人詹某等人護林，被告人詹某與公司之間并無勞動關(guān)系，其只與丁某形成雇用關(guān)系，故被告人詹某不是青杉林場職工，其符合盜竊罪一般主體。2、被告人的行為不屬于“利用職務(wù)上便利”。被告人詹某身為林場的護林員，雖其有保護、監(jiān)督林場林木財物安全的職責(zé)，但林場沒有賦予其有主管、經(jīng)管、處分林木的權(quán)力，被告人詹某雇請工人在其護林范內(nèi)采脂，不屬于“利用職務(wù)上便利”，只是“工作上的便利”。

為此，被告人詹某為牟取不法經(jīng)濟利益，未經(jīng)林權(quán)單位許可，雇請他人非法采脂，數(shù)額較大，其行為符合最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定，應(yīng)以盜竊罪論處。