詐騙罪刑事辯護(hù)意見(jiàn)書(shū)

審判長(zhǎng)、人民陪審員：

北京市**律師事務(wù)所依法接受了本案被告人孫某家屬的委托，征得孫某本人的同意，由我們擔(dān)任孫某詐騙一案的一審辯護(hù)人，現(xiàn)依法參與訴訟。

接受委托后，我們仔細(xì)地研究了北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院的起訴書(shū)，認(rèn)真地查閱了本案的卷宗材料，并多次會(huì)見(jiàn)了在押被告人孫某，剛才又參加了法庭調(diào)查，我們依據(jù)事實(shí)和法律發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)：

一、關(guān)于本案的主觀要件

詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。構(gòu)成本罪，主觀方面必須具有非法占有他人財(cái)物將其據(jù)為已有的直接故意，客觀方面表現(xiàn)為以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法實(shí)施了刑法266條所規(guī)定的詐騙行為，二者缺一不可，否則不是客觀歸罪，就是主觀歸罪。結(jié)合到本案的卷宗材料和法庭調(diào)查的情況，再進(jìn)行犯罪構(gòu)成的分析后不難發(fā)現(xiàn)：孫某的行為是不符合本案所認(rèn)定的詐騙罪的主觀方面的構(gòu)成要件，也就是說(shuō)孫某對(duì)馬某的錢財(cái)不具有非法占有他人錢財(cái)并將其據(jù)為已有的直接故意。

根據(jù)卷宗材料及法庭已經(jīng)查明：2005年1月18日，孫某從田某處購(gòu)買了望京西園四區(qū)401#一1509室的房屋，自付17萬(wàn)，其余36萬(wàn)向**北京分行按揭貸款，但并未辦理房屋抵押手續(xù)，只是將房屋所有權(quán)證交**北京分行保管，抵押合同未生效。2006年1月，孫某使用偽造的房屋所有權(quán)證及真實(shí)的土地使用權(quán)證、購(gòu)房發(fā)票向吳某作抵押，向其借款35萬(wàn)元，并辦理了公證。同時(shí)與吳某約定：如果孫某到期不歸還借款，吳某有權(quán)處理孫某的房屋。2006年4月份，由于孫某不能歸還借款，吳某根據(jù)雙方的約定處理孫某向其抵押的房屋，2006年4月30日，吳某通過(guò)中-大恒其及假冒孫某男朋友的李某、假冒孫某的杜某與馬某簽訂了《房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同》，并于2006年5月16日辦理了物業(yè)交接手續(xù)后將涉案房屋交由馬某占有。2006年5月18日，李某、杜某、吳某及馬某到北京市房管局辦理了過(guò)戶手續(xù)，馬支付了600272元的購(gòu)房款。

從上事實(shí)不難看出，孫某主觀上沒(méi)有非法占有馬某錢財(cái)并將其據(jù)為已有的直接故意。理由有三：

其一，孫某的欺詐行為只能對(duì)吳某構(gòu)成直接故意。孫某以房屋作抵押向吳某借款時(shí)，并未告之吳某此房屋已向**北京分行作抵押貸款36萬(wàn)的事實(shí)，再次將已設(shè)定抵押權(quán)的房屋向吳某作抵押，具有民事欺詐的直接故意，其行為也屬于民事欺詐行為。假設(shè)孫某構(gòu)成詐騙罪，那么其所詐騙的對(duì)象是吳某、其直接故意的行為應(yīng)是針對(duì)吳某的、其非法占有的財(cái)物應(yīng)是吳某的錢財(cái)，如果孫某構(gòu)成犯罪，那么她也只能構(gòu)成對(duì)吳某的詐騙罪而不是本案所稱對(duì)馬某的詐騙罪。

其二，孫某欺詐行為只能對(duì)馬某構(gòu)成間接故意。因?yàn)橹苯庸室猓侵感袨槿嗣髦约旱男袨闀?huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果而希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度;而間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。具體到本案中，假設(shè)孫某構(gòu)成詐騙罪，而根據(jù)吳某與孫某在抵押借款協(xié)議中“在孫某不能歸還借款時(shí)，吳某有權(quán)處理孫某的房屋”之約定，吳某為實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，委托李某等人將孫某抵押給他的房屋出賣給馬某，收回了孫某的欠款。雖然孫某告之吳某其房屋的價(jià)款不能低于60萬(wàn)，但是此種行為是符合《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第五十三條“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償，……”之規(guī)定，是其應(yīng)有的權(quán)利。至于吳某能否將此房屋出賣、能否賣到60萬(wàn)元，孫某采取了聽(tīng)之任之的態(tài)度，能賣出更好，賣不出也無(wú)所謂，換句話說(shuō)假設(shè)孫某構(gòu)成犯罪，也只能是孫某明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但采取了放任的態(tài)度，危害結(jié)果發(fā)生與否都不違背其意志，這是典型的間接故意。因此，我們說(shuō)孫某對(duì)馬某60余元的房屋價(jià)款的支付存在放任行為，只能是間接故意。

其三、孫某不具有非法占有馬某財(cái)物的目的。因?yàn)閷O某于2006年5月16日將房屋交由馬某轉(zhuǎn)移占有，履行了房屋買賣合同的義務(wù)。雖然交由馬某的房屋存在向農(nóng)行抵押貸款的產(chǎn)權(quán)瘕疵，但是孫某還是此房屋的合法所有者，其還是房屋的所有權(quán)人，只是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)權(quán)能中處分權(quán)能受到了限制。其認(rèn)為只要交付了房屋，并且由其繼續(xù)向農(nóng)行歸還貸款，此買賣就是合法、有效的，馬某就是此房屋的合法所有者了。從孫某于賣房的次日也就是2006年5月19日向**北京分行交納了25000元的房貸款來(lái)看，也正說(shuō)明了這一點(diǎn)。同時(shí)，即使馬某不能成為其所購(gòu)買房屋的所有者，經(jīng)濟(jì)上受到損失，孫某也可以通過(guò)出賣其房屋，賠償馬某的損失，其是具有償還能力的。因此，孫某不具有本案所稱的非法占有馬某錢財(cái)?shù)哪康摹?/p>

綜上所述，孫某不具有詐騙罪犯罪構(gòu)成中主觀方面以非法占有為目的，騙取他人錢財(cái)?shù)闹苯庸室狻?/p>

二、關(guān)于本案的客觀要件

詐騙罪的客觀方面，是采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方式，騙取他人財(cái)產(chǎn)的行為。朝陽(yáng)區(qū)檢察院在起訴書(shū)中認(rèn)定孫某采取“虛構(gòu)事實(shí)的方式騙取他人財(cái)產(chǎn)”這一客觀要件。那么，到底什么是虛構(gòu)事實(shí)呢?在本案中要構(gòu)成犯罪的虛構(gòu)事實(shí)到底是什么行為呢?所謂虛構(gòu)事實(shí)，就是捏造根本不存在的事實(shí)，騙取受害人的信任。在具體到本案中，如果要構(gòu)成房屋買賣詐騙罪，其虛構(gòu)的事實(shí)必須是沒(méi)有房屋的所有權(quán)這一事實(shí)，即本來(lái)沒(méi)有房屋所有權(quán)，捏造了孫某具有房屋所有權(quán)這一事實(shí)從而騙取他人財(cái)產(chǎn)。而本案中，孫某并沒(méi)有虛構(gòu)或者隱瞞其沒(méi)有房屋所有權(quán)這一事實(shí)，本案所有證據(jù)都表明孫某是出賣房屋的合法所有者，具有房屋的所有權(quán)，具有所有權(quán)的占有、使用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能，只是其處分權(quán)能受到了一定的限制，因房屋已設(shè)定抵押，不能享有完全的、自由的處分權(quán)。那么，本案中使用偽造的房產(chǎn)證的行為，是何種行為呢?我們認(rèn)為，使用偽造的房產(chǎn)所有權(quán)證只能是隱瞞了完全處分權(quán)的事實(shí)。因?yàn)椋瑥谋景傅乃凶C據(jù)及事實(shí)都表明，孫某是涉案房屋的合法所有者，具有所有權(quán)，并且已將房屋交付馬某使用，其并沒(méi)有虛構(gòu)或者隱瞞所有權(quán)這一事實(shí)，其所隱瞞的只是所有權(quán)處分權(quán)能存在瘕疵這一事實(shí)。因?yàn)?，根?jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》及相關(guān)的法律規(guī)定，將設(shè)定抵押權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)出賣時(shí)，必須征得抵押權(quán)人同意，并且已設(shè)定抵押權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)證上在他項(xiàng)權(quán)能上蓋有“抵押”字樣，購(gòu)買者很容易識(shí)別出來(lái)房屋已設(shè)定了抵押，而不會(huì)輕易購(gòu)買了。孫某僅僅是為了能將房屋順利抵押給吳某，使用了偽造的房產(chǎn)證(此偽造的房產(chǎn)證的全部?jī)?nèi)容都與其真實(shí)的房產(chǎn)證相一致)，用以表明所出賣房屋不存在抵押權(quán)，其處分權(quán)上不存在瘕疵、有完全處分權(quán)。

三、孫某行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事欺詐行為

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定：“具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的、無(wú)法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任。(一)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將房屋抵押給第三人;(二)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人?！钡诰艞l規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任。(一)故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明;(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí);(三)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)?！睆淖罡呷嗣穹ㄔ旱倪@項(xiàng)司法解釋可以看出，最高人民法院已將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)中一房?jī)少u、擅自抵押、故意隱瞞抵押事實(shí)等行為規(guī)定為民事欺詐行為。而本案中孫某的行為恰恰是隱瞞了其房屋已設(shè)定抵押的事實(shí)，將此房屋出賣給馬某，最終導(dǎo)致馬某無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同目的，此行為正是最高人民法院的司法解釋所規(guī)定的行為，因而，孫某行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事欺詐行為。

四、孫某的欺詐行為使其與馬某形成了一種民事糾紛，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

孫某故意隱瞞其房屋已向**北京分行設(shè)定抵押的事實(shí)，將其房屋抵押給吳某，向其借款，在孫某不能還款時(shí)，吳某為實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，交孫某向其抵押的房屋出賣給馬某，并交馬某占有，由于**北京分行起訴孫某，導(dǎo)致所出賣的房屋被法院扣押凍結(jié)，使馬某未能取得房屋的所有權(quán)，故孫某與馬某形成了一種民事糾紛，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，返還馬某已付購(gòu)房款及利息并賠償損失。

(第二輪辯護(hù)詞)

綜合公訴人的發(fā)言，可以概括成如下理由：孫某偽造了房產(chǎn)證，使被害人誤認(rèn)為孫某對(duì)房屋有買賣權(quán)，從而騙取了被害人的61萬(wàn)元巨款，構(gòu)成詐騙罪。那么，孫某使用假房產(chǎn)證出賣房屋是否構(gòu)成犯罪?辯護(hù)人認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。

第一、假房產(chǎn)證的問(wèn)題

孫某偽造房產(chǎn)證是事實(shí)。但這個(gè)假房產(chǎn)證的內(nèi)容與真房產(chǎn)證的內(nèi)容完全覆蓋，一模一樣。也就是說(shuō)，假房產(chǎn)證說(shuō)了一個(gè)真實(shí)的內(nèi)容。即房屋是孫某的，這是不假的。就象和的身份證丟了，我造了一個(gè)和原來(lái)內(nèi)容完全相同的身份證，來(lái)證明我的身份。顯然，假的證件，沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)，而沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)，又怎么能犯詐騙罪。

第二、房屋的處分權(quán)問(wèn)題

剛才，遲律師已經(jīng)講了處分權(quán)問(wèn)題，在這里我作以補(bǔ)充。在舉證中，公訴人舉了房產(chǎn)管理部門的證明，證明本案房屋沒(méi)有辦抵押登記。根據(jù)《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》的規(guī)定，房屋作為不動(dòng)產(chǎn)，抵押必須登記，沒(méi)登記的抵押無(wú)效。因此，孫某的房屋沒(méi)有設(shè)定抵押，她具有完整的所有權(quán)，也就是說(shuō)完全可以處分房屋。至于欠銀行30多萬(wàn)元的房貸，也不構(gòu)成孫某處分權(quán)的瘕疵。因?yàn)?，法律沒(méi)有規(guī)定欠貸就不能處分財(cái)產(chǎn)。如果這樣的話，多數(shù)的企業(yè)都不能出賣其產(chǎn)品，因?yàn)槎鄶?shù)企業(yè)都欠銀行的貸款。

第三、房屋不能過(guò)戶，是否構(gòu)成犯罪

公訴人講：孫某使用假房產(chǎn)證交易房屋，導(dǎo)致不能過(guò)戶，可以構(gòu)成犯罪。不能過(guò)戶就構(gòu)成犯罪嗎?不然。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定：開(kāi)發(fā)商將已抵押的房屋出售的行為歸于欺詐。被抵押的房屋當(dāng)然不能過(guò)戶。開(kāi)發(fā)商賣了抵押的房屋，房屋不能過(guò)戶是欺詐。孫某賣了沒(méi)有抵押的房屋，房屋沒(méi)能過(guò)戶，就是詐騙。中國(guó)是個(gè)法治社會(huì)，“法律面前人人平等”是我國(guó)法治的基本原則，開(kāi)發(fā)商是欺詐，孫某也是欺詐。

第四、對(duì)被害人實(shí)施加害行為的責(zé)任問(wèn)題

孫某將房屋抵押給**賓館，交付了包括假房產(chǎn)證的所有材料。**賓館后來(lái)行使抵押權(quán)，處分房屋。這時(shí)，孫某已對(duì)事態(tài)失去了控制。沒(méi)有李某冒充孫某的男友、杜某冒充孫某本人簽字，被害人就不可能上當(dāng)買房。孫某不應(yīng)對(duì)李某、杜某的行為承擔(dān)法律責(zé)任。

第五、誰(shuí)是被害人的問(wèn)題

公訴人認(rèn)定馬-騫父子是被害人，這是不對(duì)的。假設(shè)孫某構(gòu)成犯罪，那么，本案的被害人也不是馬-騫父子。因?yàn)榧俜慨a(chǎn)證最初用于**賓館的抵押，行為的對(duì)象是**賓館。但**賓館沒(méi)有損失，而馬家又占有房屋，真正受損失的是銀行。但截止到2006年11月份，銀行的到期債務(wù)才一萬(wàn)余元，而借款合同是十五年期，所以也無(wú)所謂損失。

(第三輪辯護(hù)詞)

我們現(xiàn)強(qiáng)調(diào)以下兩點(diǎn)，提請(qǐng)法庭予以充分重視：

一、本案應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的精神，認(rèn)定孫某的行為為民事行為，不能承擔(dān)刑事責(zé)任。既然最高人民法院已將“故意隱瞞所售房屋已抵押的事實(shí)”認(rèn)定為民事欺詐行為，這是立法者的立法行為，作為司法者只能予以執(zhí)行。因而，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定孫某的行為只是民事行為，只能承擔(dān)民事責(zé)任，而不能承擔(dān)刑事責(zé)任。

二、孫某并沒(méi)有虛構(gòu)房屋所有權(quán)這一事實(shí)。如上所述，要構(gòu)成房屋買賣的詐騙罪，客觀要件只能是沒(méi)有房屋的所有權(quán)，無(wú)中生有地捏造出具有房屋所有權(quán)這一行為。而本案中，所有證據(jù)都表明，孫某是此房屋的合法所有者，具有房屋的所有權(quán)，并沒(méi)有捏造其具有房屋所有權(quán)這一事實(shí)，不能因?yàn)樗皇请[瞞了此房屋已設(shè)定抵押這一事實(shí)就認(rèn)定她構(gòu)成犯罪。同時(shí)，孫某也沒(méi)有虛構(gòu)處分權(quán)，因?yàn)榉课輿](méi)有抵押。

審判長(zhǎng)、審判員，綜上所述，我們認(rèn)為，孫某主觀上沒(méi)有非法占有馬某的錢財(cái)?shù)闹苯庸室?，客觀上沒(méi)有實(shí)施虛構(gòu)或者隱瞞其沒(méi)有所有權(quán)的行為，依法不構(gòu)成詐騙罪，至于孫某的民事欺詐行為，應(yīng)當(dāng)由民法、民事訴訟法來(lái)調(diào)整，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任，請(qǐng)法庭以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，對(duì)孫某作出公正的判決。

北京市**律師事務(wù)所

律師：遲**

王**

年月日

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