非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與為親友牟利罪的區(qū)別

一、什么是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，謀取非法利益、數(shù)額巨大的行為。

二、什么是為親友牟利罪

為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品，使國家利益遭受重大損失的行為。

三、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與為親友牟利罪的區(qū)別

1、經(jīng)營內(nèi)容不同。

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求行為人具有具體的經(jīng)營內(nèi)容，該經(jīng)營內(nèi)容必須是與自己所在公司經(jīng)營業(yè)務(wù)內(nèi)容一致，如自己所在公司是銷售電纜的，則無論自己私下經(jīng)營或交給親友經(jīng)營，也都應(yīng)當(dāng)是銷售電纜;

而為親友非法牟利罪，其經(jīng)營的內(nèi)容既可以是相同的，也可以是不同的，不同的業(yè)務(wù)內(nèi)容如“以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的”，和“向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的”這兩款規(guī)定就是如此。

2、是否親自作為不同。

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求行為人有積極的作為，自己親為或間接參與親為，并具有實(shí)質(zhì)性的意義;

在為親友非法牟利罪中，不要求行為人有具體的經(jīng)營作為行為，只要利用了職務(wù)上的便利，為親友提供了幫助即可。但是，其“親友”在客觀方面必須實(shí)施一定的經(jīng)營行為，付出一定的經(jīng)營性勞動(dòng)，這是其獲取非法利益的客觀基礎(chǔ)。

3、是否實(shí)際贏利不同

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求行為人獲取非法利益，且數(shù)額巨大的，才能構(gòu)成犯罪。如果不是贏利數(shù)額巨大，依《刑法》規(guī)定，則雖然有經(jīng)營同類營業(yè)的行為，卻不構(gòu)成犯罪。該營利數(shù)額法律規(guī)定為人民幣10萬元，即國有公司的董事、經(jīng)理雖有同類營業(yè)行為，如贏利在10萬元以下的，不以犯罪論處。

而為親友非法牟利罪，行為人本人是否贏利在所不問，其是否構(gòu)成犯罪在金錢方面另有兩點(diǎn)：一是造成國家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬元以上的，二是使其親友非法獲利數(shù)額在二十萬元以上的。該兩點(diǎn)中，只要具備一點(diǎn)，即可構(gòu)成犯罪。

4、贏利的來源不同

為親友非法牟利罪的贏利來源，來源于親友的具體經(jīng)營行為，盡管在實(shí)質(zhì)上是一種利益輸送的模式，但其親友的經(jīng)營行為卻是實(shí)質(zhì)性的，并且也可能存在一定的市場經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，有的可能并非一定贏利。

而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的成立，贏利數(shù)額在10萬元以上，來源于行為人本人私下親自經(jīng)營或間接經(jīng)營。

5、犯罪后果不同。

為親友非法牟利罪的成立，依《刑法》的規(guī)定，要求必須是在親友贏利的同時(shí)，導(dǎo)致了國家利益遭受了重大損失為條件，如果國家利益沒有遭受重大損失的，則不應(yīng)構(gòu)成犯罪，該損失金額為人民幣10萬元。但值得注意的是，該點(diǎn)規(guī)定與最高檢公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(二)中的規(guī)定存在差異，依后者，為親友非法牟利罪的成立，并不要求以給國家利益造成重大損失為條件。

6、表現(xiàn)方式不同。

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪多為私下偷偷摸摸地進(jìn)行，帶有一定的隱性性;

而為親友非法牟利罪可以是公開的，有的以合同方式為之。

最后，依最高法現(xiàn)有判例觀點(diǎn)，行為人利用職務(wù)便利，將所在公司的業(yè)務(wù)交由以其親屬名義設(shè)立的公司進(jìn)行經(jīng)營的，以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪定罪處罰，而不以為親友非法牟利罪論處。

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