【案情】

就犯罪嫌疑人劉某涉嫌販賣毒品一案，浙江省溫州市龍灣區(qū)人民法院審理查明：

一、2012年7月份左右的一天，被告人牛某某在溫州市鹿城區(qū)下呂浦飛龍組團其暫住處將一包8克的冰毒以每克320元的價格賣給劉某，后劉某將該冰毒用于販賣。

二、同年8月份左右的一天，被告人牛某某在溫州市鹿城區(qū)下呂浦飛龍組團其暫住處將一包5克的冰毒以每克320元的價格賣給劉某，后劉某將該冰毒用于販賣。

三、同月一天，劉某指使“大才”(身份不明)在溫州市龍灣區(qū)永中街道建中街永豐超市門口將一包冰毒以300元的價格賣給小八。

四、同年10月6日11時許，被告人薜某與章某某聯(lián)系購買毒品，后被告人程某某將一包5克的冰毒送至薜某暫住處賣給薜某。薜某在梧田二小對面將該包冰毒以每克300元的價格販賣給劉某，后劉某將該冰毒用于販賣。

五、同月11日下午2時許，劉某在溫州市龍灣區(qū)永中街道萬金錦園橋邊，以500元的價格將毒品販賣給他人時被當場抓獲。公安民警從劉某身上查獲兩包毒品，并從其住所查獲一包毒品。經鑒定，涉案二包毒品共重6.83克，均檢出甲基苯丙胺成份。

【評析】

本案爭議的焦點有兩個：

一是被告人“零口供”情況下如何認定其購買毒品的目的是用于販賣;

二是“以販養(yǎng)吸”情況下，在被告人身上和住處查獲的毒品。是否一律計入販毒數(shù)量。對此，產生了三種不同的意見。

第一種意見認為，劉某有販毒行為，其在偵查階段供述販毒是因家中有小孩需買奶粉，且其職業(yè)是打工的，可見家境一般。從7月份到10月份其所實施的購毒數(shù)量來看，相當于用5760元買了18克毒品，現(xiàn)其只承認有證人的兩次，根據金額大約只有2克毒品用于販賣，從其經濟能力看，其辯解將相當于16克冰毒均用于自己吸食，不符合常理，故該五節(jié)事實均構成販毒，數(shù)量為24.83克。

第二種意見認為，現(xiàn)有證據并不能證實第1、2、4節(jié)劉某是為了販賣毒品而非法買入毒品，亦不能證實其將該三節(jié)涉案毒品販賣給他人，故應將該三節(jié)涉案毒品數(shù)量予以剔除。而在其身上和住所查獲的6.83克毒品則應計入販毒數(shù)量。只能認定第3、5兩節(jié)構成販毒，數(shù)量應為6.83克。

第三種意見認為，現(xiàn)有證據可以證實第1、2、4節(jié)劉某向牛某某、薜某共購買了18克毒品，劉在第3、5節(jié)中將部分冰毒轉賣給他人，由于現(xiàn)有證據不能證明劉每次販賣的數(shù)量，因此劉辯稱所查獲的6.83克來源于以上所購買的18克當中，是存在可能性的，應作有利于被告人的認定，即劉某的販毒數(shù)量為18克。關于劉有無實施1、2、4節(jié)的販毒行為，除了劉某承認的根據價值大約為2克毒品用于販賣，從其家庭及收入情況看，劉某稱將剩余約16克毒品均用于自己吸食有違常理，該辯解不應采信，故應認定五節(jié)均構成販賣，但數(shù)量為18克。

筆者同意第三種意見，具體分析如下：

一、被告人“零口供”情況下如何認定其購買毒品的目的是用于販賣?

最高人民法院頒布的《關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋》第2條和最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(三)》第1條規(guī)定：“販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為?！睂τ谛袨槿朔欠ㄊ召I毒品的行為，若能夠查清其收買的目的是用于販賣，則應構成販賣毒品罪;若無法查清其收買的目的是用于販賣，且數(shù)量達到一定標準，則應構成非法持有毒品罪。也就是說，若行為人實施了非法收買毒品的行為，那么其主觀上是否存在販賣的目的是區(qū)分販賣毒品罪與非法持有毒品罪的關鍵。而“以販賣為目的”是主觀要素，不像客觀事實那樣能夠被直接感觀到，在審判實務中，對主觀事實的認定是個長期以來的難題，而絕大多數(shù)被告人出于趨利避害的本能，往往對自己的真實意圖予以隱瞞和否認。對于多數(shù)的故意犯罪而言，故意的內容可以通過對客觀要素的把握來認定，換言之，故意的內容與客觀要素是相對應的。然而，以販賣為目的而非法收買毒品是目的犯，“這種目的犯在刑法理論上被稱為‘短縮的二行為犯’，即‘完整’的犯罪行為原本由兩個行為組成，但刑法規(guī)定，只要行為人以實施第二個行為為目的實施了第一個行為(即短縮的二行為犯的實行行為)，就以犯罪(既遂)論處，而不要求行為人客觀上實施第二個行為;與此同時，如果行為人不以實施第二個行為為目的，即使客觀上實施了第一個行為，也不成立犯罪(或僅成立其他犯罪)?！盵1]也就是說，行為人只要以販賣為目的收買毒品，無需實施販賣的行為，即構成販賣毒品罪。可見，認定行為人存在販賣的目的對定罪至關重要。在這種情況下，審判者只能通過刑事推定的方法來認定行為人的販賣目的。但這種刑事推定方法不是有罪推定，更不是主觀臆斷，它要求審判者擺脫傳統(tǒng)的口供中心主義，遵循從證到供、從客觀到主觀的邏輯，根據行為人購買毒品的事實、有無販毒前科、職業(yè)收入等證據推定其有無販賣的目的。

綜合本案來分析，被告人牛某某、薜某、劉某的供述能夠相互印證，第一、二四節(jié)劉某有非法收買毒品，即劉某非法收買毒品的基礎事實已經成立，而這基礎事實與被告人劉某是否構成販賣毒品罪具有高度蓋然性，在基礎事實成立的前提下審判人員需推定劉某販賣的目的是否成立。劉某歸案后供述自己販毒的目的是給孩子購買奶粉，其系打工仔，收入不高，從劉某的經濟能力看，其從7月份到10月份將所購得的16克冰毒均用于自己吸食不符合常理，再結合其在第三、五兩節(jié)中存在販毒行為，可推定劉某存在販毒的目的，而其辯解用于自己吸食的理由缺乏證據支持且無法形成合理懷疑，不予采信，故可以認定該五節(jié)事實劉某均構成販賣毒品罪。

二、“以販養(yǎng)吸”情況下，在被告人身上和住處查獲的毒品，是否一律計入販毒數(shù)量?

“以販養(yǎng)吸”情況下，在被告人身上和住處查獲的毒品，是否一律計入販毒數(shù)量，在審判實踐中存在兩種不同的觀點。

一種觀點認為，根據最高人民法院關于《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》第一條規(guī)定：“對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應認定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理;被告人購買了一定數(shù)量的毒品后，部分已被吸食的，應當按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒的數(shù)量，已被吸食部分不計入在內?！敝灰袨槿藢嵤┝素湺拘袨?，且其本身又有吸毒行為，就可以認定系“以販養(yǎng)吸”。在此情況下，在被告人身上和住處查獲的毒品一律計入販毒數(shù)量，從而更嚴厲地打擊毒品犯罪。

另一種觀點認為，在沒有其他證據佐證下，應當根據被告人的供述來考量其主觀意圖，若能夠認定被告人主觀上是意圖將查獲的毒品用于販賣，則可以計入販毒數(shù)量;否則只能從有利于被告人的角度出發(fā)，以非法持有毒品認定。

筆者認為，最高人民法院關于《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》之所以對“以販養(yǎng)吸”情形下毒品數(shù)量的認定作出這樣的規(guī)定，是考慮到行為人已經有販賣毒品的行為，無法確定行為人是否會將剩余的毒品用于出售，若不將剩余的毒品計入販毒數(shù)量，僅以非法持有毒品認定，則會導致對販賣毒品行為的放縱。但在審判實踐中，若不綜合考量其他證據，一刀切地將查獲的毒品計入販毒數(shù)量，不僅違反了一事不再罰原則和疑罪從無原則，而且這種類推方法不當擴大了對行為人的打擊，違反了立法原意。

綜合本案來看，雖然從劉某身上和家中查獲二包毒品，重6.83克，但劉某辯解該三包毒品來源于第1、2、4節(jié)所購買的18克毒品。雖劉某在第3、5兩節(jié)中有將部分冰毒轉賣給他人，但現(xiàn)有證據不能證明劉某每次販賣的數(shù)量，故劉某辯稱所查獲的6.83克來源于所購買的18克毒品當中，筆者認為存在可能性，應作有利于被告人的認定，即不將該6.83克毒品予以重復計算。

綜上，被告人“零口供”情形下，認定其對所收買的毒品是否具有販賣目的，審判時應遵循從證到供、從客觀到主觀的邏輯，以被告人非法收買毒品、有無販毒前科、職業(yè)收入等事實為基礎，采用刑事推定的方法來認定。若被告人辯解系用于自己吸食的理由沒有證據支持且無法形成合理懷疑時，應認定其具有販毒目的，其行為構成販賣毒品罪;“以販養(yǎng)吸”情況下，在被告人身上和住處查獲的毒品不應一律計入販毒數(shù)量，若被告人提出的辯解能夠成立，則對該部分毒品數(shù)量應予以剔除，排除重復計算的可能。

【注釋與參考文獻】

[1]張明楷：“論短縮的二行為犯”，載《中國法學》2004年第3期。