開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪的區(qū)分

1、主體要件上，與賭博罪相同

主觀方面要件上，表現(xiàn)為故意，但刑法條文中未要求以營(yíng)利為目的。

2、客體要件上，與賭博罪相同

客觀方面要件上，表現(xiàn)為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為，具體包括兩種，一種是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者不直接參加賭博，以收取場(chǎng)地、用具使用費(fèi)或抽頭漁利;另一種是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者直接參加賭博，如設(shè)置游戲機(jī)、雇傭人員與顧客賭博等。除了物理場(chǎng)所外，提供虛擬場(chǎng)所供賭博亦構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中第二條規(guī)定，以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”。

刑法第三百零三條第一款規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”故賭博罪一般定義為，以營(yíng)利為目的聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。理論上對(duì)此爭(zhēng)議不大。

主體要件上，賭博罪的主體為一般主體，即凡達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡，且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。在共犯的場(chǎng)合下，為賭博犯罪提供輔助行為的人亦構(gòu)成本罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條就規(guī)定：明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

主觀方面要件上，一般表現(xiàn)為故意，并且以營(yíng)利為目的。營(yíng)利目的主要包括兩種情況：

一是通過(guò)在賭博活動(dòng)中取勝進(jìn)而獲取財(cái)物的目的;

二是通過(guò)抽頭漁利或者收取各種名義的手續(xù)費(fèi)、入場(chǎng)費(fèi)等獲取財(cái)物的目的。以?shī)蕵?lè)、消遣為目的的賭博行為并不構(gòu)成本罪?！皟筛摺苯忉尩诰艞l便是如此規(guī)定。

以營(yíng)利為目的并非說(shuō)行為人一定要贏得錢(qián)財(cái)，只要是為了獲取錢(qián)財(cái)，即使輸了錢(qián)，也不影響行為人主觀要件的認(rèn)定。但有些時(shí)候，賭博參與者們事先商量好，賭贏者要把贏來(lái)的錢(qián)物拿出來(lái)，共同作某些事，比如請(qǐng)客吃飯或其他活動(dòng)，這種情況下，賭博行為就缺乏營(yíng)利性，因?yàn)槊總€(gè)參與者都清楚，贏錢(qián)者自己并不能占有贏來(lái)的錢(qián)。因此賭注的最后去向在某些時(shí)候，也決定了這種賭博行為是一種娛樂(lè)，而非具有營(yíng)利性的賭博犯罪。

客體要件上，賭博罪的法益存在一定爭(zhēng)議，主要的觀點(diǎn)有兩種：一是社會(huì)的善良風(fēng)俗，二是國(guó)民健全的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序。因本罪規(guī)定于刑法分則第六章——妨害社會(huì)管理秩序罪中，同時(shí)單純的違反道德倫理行為一般不為刑法非難，故筆者支持后者。

客觀方面要件上，表現(xiàn)為聚眾賭博、以賭博為業(yè)兩種行為。聚眾賭博，即糾集多人進(jìn)行賭博，從中漁利，即“賭頭”。具體表現(xiàn)為：

(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的;

(二)組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬(wàn)元以上的;

(三)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的;

(四)組織中華人民共和國(guó)公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。所謂以賭博為業(yè)，是指嗜賭成性，以賭博為常業(yè)，靠賭博取利。

相對(duì)于聚眾賭博的一次性，以賭博為業(yè)需要長(zhǎng)時(shí)間地考察兩點(diǎn)：

第一，行為人的賭博行為是否具有一貫性，是否養(yǎng)成了賭博的習(xí)性，如果行為人只是偶然性的賭一兩次，則不能認(rèn)定其是以賭博為業(yè);

第二，如果行為人沒(méi)有以賭博為常業(yè)，那就要分析行為人賭博的收入與支出是否占其經(jīng)濟(jì)收入比例的主要部分，行為人的賭博收入與支出明顯低于其他正當(dāng)收入，則不能認(rèn)定其是以賭博為業(yè)。在上述兩種情況外，明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，雖然沒(méi)有參與賭博，但仍然認(rèn)定構(gòu)成賭博罪。

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪構(gòu)成

刑法第三百零三條第二款規(guī)定：“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！庇捎谛谭ㄎ疵鞔_規(guī)定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的概念，因此在對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪進(jìn)行定義就存在不同意見(jiàn)。有的認(rèn)為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是指“開(kāi)設(shè)以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場(chǎng)所的行為”，有的認(rèn)為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪除了提供賭博場(chǎng)所外，還要有設(shè)定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。筆者認(rèn)為，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪應(yīng)是商業(yè)運(yùn)營(yíng)賭場(chǎng)的行為，但由于實(shí)踐中各種賭場(chǎng)運(yùn)營(yíng)的設(shè)備、資金投入不同，導(dǎo)致組織賭博行為的偏差，故不易統(tǒng)一界定。況且刑法條文及相關(guān)解釋無(wú)作相應(yīng)解釋。但現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中“開(kāi)設(shè)”為設(shè)立、設(shè)置的意思，“賭場(chǎng)”解釋為專(zhuān)供賭博的場(chǎng)所。故一個(gè)賭場(chǎng)之所以是賭場(chǎng)，應(yīng)具備專(zhuān)供賭博之必要條件。故筆者支持第一種觀點(diǎn)。對(duì)于設(shè)定賭博方式、提供資金等其他組織賭博行為，則沒(méi)必要多作限制。