根據(jù)我國《刑法》292條的規(guī)定，聚眾斗毆的首要分子，既有組織行為，同時又實施了故意傷害或故意殺人行為的，首要分子定故意傷害或故意殺人罪。但對于造成傷害或死亡后果的聚眾斗毆，首要分子如果僅有組織行為，是否也定故意傷害或故意殺人罪，《刑法》則沒有明確規(guī)定。實務(wù)上通常認為，此種情形下的首要分子也應(yīng)當定故意傷害或故意殺人罪。如，江蘇省公檢法三家蘇公廳(2000)399號《關(guān)于辦理聚眾斗毆等幾類犯罪案件適用法律若干問題的討論紀要》就持此種觀點。該《紀要》認為，聚眾斗毆中致人重傷、死亡，對首要分子和明確的直接責任人，應(yīng)以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。上海市高級人民法院刑事審判庭《關(guān)于聚眾斗毆造成他人重傷、死亡的結(jié)果的定罪問題》中也作了類同的規(guī)定，即在聚眾斗毆案件中如果有人造成他人重傷或者死亡后果的，除加害人外，首要分子也要對此嚴重后果一并承擔故意傷害或故意殺人的刑事責任。但筆者認為，這一規(guī)定有諸多不合理之處。

一、有違共同犯罪原理

在共同犯罪中，行為人可能對他人的行為及其結(jié)果承擔刑事責任。(參見張明楷書)因此，從首要分子對故意傷害或故意殺人的結(jié)果承擔刑事責任這一結(jié)論來倒推，則必須承認一個理論上的前提，即首要分子與直接責任人之間是共同犯罪，也就是說，首要分子不僅僅與直接責任人就聚眾斗毆部分的犯罪是共同犯罪，而且就轉(zhuǎn)化部分的犯罪也是共同犯罪，這樣的學說被稱之為“犯罪事實完全共同說”，根據(jù)此說，我們通常作這樣的解釋，聚眾斗毆的首要分子明知自己組織斗毆的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，卻放任了結(jié)果的發(fā)生，這種結(jié)果包括對故意傷害或故意殺人行為的概括性認識。在這里，我們注意到，從刑法理論上只能將首要分子的故意內(nèi)容解釋為對轉(zhuǎn)化部分犯罪有放任的故意，而不能將其解釋為有希望的故意，否則即構(gòu)成直接故意了，如果首要分子對傷害或殺人的結(jié)果是直接故意也就不存在定聚眾斗毆罪的可能性了，應(yīng)當定故意傷害或故意殺人罪。由此可見，要討論的一個問題是首要分子的間接故意與直接責任人的間接故意或直接故意之間是否可以構(gòu)成共同犯罪的故意。我們認為，首要分子作為組織犯的組織行為是一種有目的的活動，是基于一種積極的心理態(tài)度，不可能是出于聽之任之的態(tài)度，(參見馬*昌544)即首要分子作為組織犯的主觀要件只能是直接故意。這說明對于一個輕罪，即聚眾斗毆罪而言，首要分子必須要有直接故意才能構(gòu)成，間接故意不能構(gòu)成。照此理由，在首要分子的放任故意連輕罪都不能構(gòu)成的前提下，又怎么能去構(gòu)成一個重罪，即故意傷害或故意殺人罪。