折扣屬于商業(yè)賄賂嗎

【案例】

上海某公司青島分公司(以下稱A公司)為了完成總公司的銷售任務(wù)，擴(kuò)大市場份額，與當(dāng)?shù)啬彻?以下稱B公司)簽訂了一份經(jīng)銷商渠道銷售協(xié)議，約定B公司完成A公司季度銷售計(jì)劃可按照銷售額返利，超出數(shù)額越大返利比例越高。僅以2014年前6個(gè)月為例，A公司向B公司銷售商品金額48.82萬元，其中商品貨款46.06萬元，稅費(fèi)7.67萬元，如實(shí)入賬，開具發(fā)票;賬外返利合計(jì)4.882萬元，以9月份銷售收入的名義記入折扣轉(zhuǎn)讓會計(jì)科目，未開具發(fā)票，B公司將此筆款項(xiàng)作為獎金發(fā)放給員工。據(jù)執(zhí)法人員統(tǒng)計(jì)，A公司共獲利20.14萬元。

案件調(diào)查終結(jié)后，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為A公司的行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款的規(guī)定，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條，責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為，罰款20萬元，沒收違法所得20.14萬元。

【爭議】

本案究竟屬于商業(yè)賄賂還是正常促銷?

A公司在全國各地都設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，對其所屬分公司全部采用與本案相同的營銷方式和記賬方法。A公司辯稱涉案銷售返利行為屬于一般性商業(yè)促銷行為，是經(jīng)營者常用的商品營銷手段。A公司總部指派法務(wù)部、財(cái)務(wù)部負(fù)責(zé)人進(jìn)行答辯，調(diào)查取證工作受阻。

辦案機(jī)構(gòu)內(nèi)部對案件的定性處理也存在分歧。有人認(rèn)為，當(dāng)事人的行為屬于商業(yè)賄賂，也有人認(rèn)為本案中的銷售返利行為屬于正常的折扣、回扣，當(dāng)事人不存在主觀違法故意，不構(gòu)成商業(yè)賄賂。

【分析】

商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂，以銷售商品或者購買商品，提供服務(wù)或者接受服務(wù)的不正當(dāng)競爭行為。

商業(yè)賄賂行為有5個(gè)特征。

1.商業(yè)賄賂行為的主體可以是經(jīng)營者、商品購買者，也可以是商品的銷售者，交易雙方均可以成為商業(yè)賄賂的主體。本案中A公司和B公司是經(jīng)營者同經(jīng)營者之間的行賄和受賄關(guān)系。

2.商業(yè)賄賂的目的是爭取市場交易的機(jī)會，即銷售商品或者購買商品，提供經(jīng)營性服務(wù)或者接受經(jīng)營性服務(wù)。本案中A公司的主觀故意十分明顯，即擴(kuò)大市場份額。

3.商業(yè)賄賂的對象為交易對方或者交易經(jīng)辦人或者對交易有影響的人，也包括單位。

4.商業(yè)賄賂行為的主體在主觀上存在違法故意，不存在過失情形。

5.商業(yè)賄賂的手段包括給付財(cái)物或者其他利益，如提供旅游、度假、免費(fèi)考察提供物的使用權(quán)等。

由此可以看出，A公司的行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條的規(guī)定，完全符合商業(yè)賄賂特征。

在本案中，有一份關(guān)鍵證據(jù)對案件定性起到了決定性作用，即A公司與B公司簽訂的銷售協(xié)議。該協(xié)議不僅規(guī)定B公司完成季度銷售計(jì)劃返利，而且規(guī)定超出計(jì)劃數(shù)額越大返還比例越大，以此加大對品牌的推銷力度。A公司表面上與B公司簽訂銷售協(xié)議，真實(shí)目的是壓制競爭對手，擴(kuò)大市場份額。

折扣、回扣和商業(yè)賄賂有本質(zhì)上的區(qū)別。折扣、回扣是指經(jīng)營者銷售商品時(shí)以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款。折扣、回扣是經(jīng)營者從商品的價(jià)款中退給對方單位或者個(gè)人的，既包括現(xiàn)金，也包括實(shí)物，還包括其他形式的給付。經(jīng)營者給付折扣、回扣的目的是推銷商品或者購買商品。給付折扣、回扣是否構(gòu)成商業(yè)賄賂的不正當(dāng)競爭行為，關(guān)鍵要看給付行為是否在賬外暗中實(shí)施。此外，受益人也是判斷經(jīng)營者行為是否違法的重要標(biāo)準(zhǔn)。假如A公司將商品的折扣體現(xiàn)在銷售商品的降價(jià)或贈送上，最終受益的是消費(fèi)者，那么其折扣行為就屬于正常促銷。

商業(yè)賄賂行為人均具有主觀上的違法故意，并無過失之說。在本案中，2014年1月至6月，A公司沒有在正常銷售商品結(jié)算時(shí)一并給付B公司的返還利益，而是作為9月份折扣記賬，未開具發(fā)票，掩蓋違法行為的目的非常明顯。A公司給付折扣的對象是B公司，B公司將其所得用于發(fā)放獎金，調(diào)動了員工銷售A公司產(chǎn)品的積極性，增加了A公司產(chǎn)品的市場份額，其行為構(gòu)成商業(yè)賄賂。

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